▣ 서울고법 1977. 4. 22. 선고 76나789 판결 : 상고 【퇴직금청구사건】

【판시사항】

보험회사 외무원이 근로기준법상의 퇴직금을 수령할 수 있는 종속된 근로자에 해당하는가 여부

【판결요지】

보험회사 외무사원이 취업규칙 소정직원과 같은 특별한 자격요건이 요구되지 않고 고시나 전형을 거침이 없이 위임, 위촉되여 보험모집 책임액을 부여받아 실적이 있었을 때에 한하여 일정비율에 의한 제수당을 지급받을 뿐이고 기본급 내지 고정급의 임금이 따로 없으며 세금도 갑종근로소득세 아닌 사업소득세를 납부하고 근무일자와 출·퇴근시간도 커다란 제한이 없다면 보험회사에 종속된 근로자에 해당한다고 볼 수 없이 근로기준법상의 퇴직금을 청구할 수 없다 할 것이다.

【참조조문】
근로기준법 제28조 , 제14조

【전 문】
【원고, 항소인】 우옥녀
【피고, 피항소인】 동방생명보험주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합2863 판결)
【상고심판결】대법원 1977. 10. 11. 선고 77다972 판결
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 2,390,383원 및 이에 대한 1974.12.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

【이 유】

1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(임명장), 같은 호증의 2 내지 6(각 통지서),갑 제8호증(지부정비 및 재건계획시달), 갑 제12호증,같은 제13호증의 1(각 외무원규정 일부개정), 갑 제13호증의 2(외무원규정), 갑 제14호증(보수지급규정용어 변경실시), 을 제1호증의 1,2(각 외무원규정),을 제2호증의 1,2,3(각 외무사원지급규정, 외무원지급규정, 일반외무원제수당지급규정), 을 제4호증의 1(외무원 위촉 위임신청서), 같은 호증의 2(계약서),같은호증의 3(각서), 같은호증의 4(서약서), 을 제6호증의 1(인사규정),같은 호증의 2, 같은 제7호증(각 취업규칙)의각 기재, 원심 및 당심증인 이창한(아래 믿지 않는 부분 제외), 같은 이한식의 각 증언과 변론 전취지에 의하면, 원고는 1961.8.1. 피고 회사의 외무사원으로 채용된 이래 피고 회사를 위하여 생명보험가입자의 모집과 보험료 수금업무등에 종사하면서 1961.10.1. 준사원에서 사원으로, 1962.4.1. 참사로, 1962.10.1. 대리로, 1963.5.1. 차장으로 각 승진하여 일반 외무원 2급 5호의 직급에 있다가(피고 회사는 그 뒤 외무사원의 신분에 관한 외무원 규정과 보수에 관한 외무사원 지급규정을 개정하여 외무사원에 대한 임용관계를 위임, 위촉관계로 변경하고 명칭도 외무사원에서 외무원으로 변경하였다), 1974.12.28.자로 사직하였던 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거가 없다.

2. 원고는 피고 회사는 외무원제수당 지급규정에 따라 2급 5호봉을 받는 외무원인 원고에 대하여 기본급여로서 보험모집 책임액인 월 9,800,000원의 3/100에 해당하는 29,400원의 기본수당과 그밖에 11/1000에 해당하는 단체보험 모집수당을 지급하여 오다가 1973.1.1.자로 위 외무원제수당 지급규정을 폐지하고 외무원 단체보험 수당지급규정을 시행하면서(동 규정부칙에는 1974.8.1.부터 시행하는 것으로 되어 있으나 실제로는 1973.1.1.부터 소급실시하였다) 기본급여에 해당하는 위 기본수당을 일방적으로 폐지하고 모집수당 11/1000만을 지급하였는 바, 피고 회사가 근로자인 외무원에 대하여 노사간의 협의없이 일방적으로 단행한 위와 같은 기본수당의 폐지와 그 소급실시는 근로기준법에 의하여는 무효인 조치로서 원고는 피고에 대하여 위 지급중단시부터 1974.12.26.자 퇴직시까지 24개월분의 기본수당액 도합 705,600원의 지급을 구한다고 주장하고 있다.

그러므로 보건대, 위 을 제2호증의 3과 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(일반외무원 단체보험 수당지급규정)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고는 1974.8.1.자로 일반 외무원 단체보험 수당지급규정을 개정 시행함과 동시에 종전에 시행하던 일반 외무원 제수당 지급규정을 폐지하였는 바, 이 종전 규정에 의하면 원고와 같은 일반 외무원에게는 보험모집고에 따라 기본수당, 초과수당, 유지수당 및 모집수당을 지급하도록 되어있고, 기본수당은 자격별 책임액을 정하여 동 금액의 3/1000 상당액을 월별 기본수당액으로 지급하는데 원고와 같은 2급 5호의 자격별 책임액은 9,800,000원으로서 기본수당액은 그 3/1000 상당액인 29,400원이 있으며, 한편 모집수당은 일반 외무원이 모집한 각종 보험에 대한 수당인데 이중 단체보험 모집수당은 모집액에 대한 8/1000 상당액을 월별 지급액으로 정하고 있었던 사실, 그런데 그후 개정 시행된 위 일반 외무원 단체보험 수당지급규정에서는 단체보험모집에 대한 제지급을 모집수당으로 통일지급키로 하고 단체보험 모집액의 11/1000 상당액을 월별 지급액으로 규정한 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 원고가 받던 기본수당의 지급기준이 된 자격별 책임액 9,800,000원은 단체보험 모집액이었던 사실은 쌍방 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 특단의 사정이 없는 한 위 인정의 각 규정상으로는 종전에 원고에게 지급되던 자격별 단체보험 모집액에 대한 기본수당액과 모집수당액은 도합하여 모집액의 11/1000 상당액으로서 개정 시행된 규정에 의한 단체보험 모집수당액인 모집액의 11/1000 상당액과 동일하여 기본수당의 명칭만 폐지되었을 뿐 모집수당의 명목으로 계속 지급된 것으로 볼 수 밖에 없는 바, 원고주장과 같이 종전 규정상 단체보험모집 수당액은 모집액의 8/1000이지만 실지로는 11/1000을 지급하였기 때문에 기본수당액을 합쳐 모집액의 14/1000 상당액을 지급하여 왔다는 취지에 부합하는 당심증인 이창한의 증언부분은 선뜻 믿기 어렵고 달리 증거가 없을 뿐 아니라, 위 개정규정을 규정상 개정시행일자와는 다르게 1973.1.1부터 소급 시행하였다는 원고 주장 또한 위에 믿지 아니한 증인 이창한의 증언외에 이를 인정할 증거가 없으므로 결국 위 원고의 주장은 받아들일 것이 못된다.

3. 원고는 또 피고 회사의 취업규칙에 의하면 피고는 6개월이상 근속한 소속직원에 대하여는 연간 일정액의 상여금을 지급하도록 되어 있는 바, 외무원인 원고 또한 피고 회사와 같에 구체적인 노사계약이 체결되어 있고 피고 회사의 지휘감독하에 피고 회사의 업무를 수행하여 온 이상 위 취업규칙 적용대상자인 피고 회사의 사원임이 분명할 뿐더러 실제에 있어서도 피고 회사는 외무원에 대하여 사원과 동일하게 연간 기본수당의 500퍼센트에 해당하는 상여금을 5회에 나누어 고정적으로 지급하여 왔으니 1973.1.1부터 1974.12.26자 퇴직시까지의 미지급 상여금으로서 종전 지급율에 좇은 도합 금 294,000원의 지급을 구한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 원고의 위 주장에 부합하는 갑 제10호증의 일부기재와 원심 및 당심 증인 이창한의 증언부분은 이를 선뜻 믿기 어려우며 달리 이를 인정함에 족한 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 1(외무원규정 일부개정), 2(외무원규정, 을 제1호증의 1과 같다), 같은 14호증(용어변경실시),역시 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 1(인사규정), 2(취업규칙), 같은 7호증(취업규칙)의 각 기재에 이사건 피고회사와 근로자등의 단체협약인 취업규칙 제2조에 “이 규칙에서 직원이라 함은 인사규정 제5조에서 정하는 사원 및 별정직원을 말한다”고 되어있고, 동 제34조에 의하면 “피고 회사는 직원에 대하여 6월 및 12월(1973.1.1.자 개정전 규정에서는 6월 및 12월의 각 15일)에 상여금을 지급한다. 상여금의 지급액은 그때 그때 사장이 이를 정한다. 신규 채용자로서 근무기간 6개월미만인 자에 대하여는 지급치 않는다”고 되어 있는 바, 인사규정 제5조 제1호에 의하면 “직원이라 함은 제2장에서 정하는 임용기준 및 절차에 따라 채용되어 회사에 근무하는 자로서 사원 및 별정직원을 말한다 다만 일용원을 제외한다”고 되어있고, 동 제6조에 의하면 사원을 그 자격에 따라 1급에서 5급으로 구분하여 2급은 갑류 : 과장 및 을류 : 계장과 각 이에 준하는 사원이 해당되는 것으로 되어 있으며, 동 인사규정 제2장에서 직원은 소정 기준에 달하는 자 중에서 고시 또는 전형에 의하여 4,5급으로 구분하여 채용하며 촉탁 또는 사환, 잡역부, 청소부등 별정직원의 채용에 관하여는 별도로 정하는 바에 따르도록 정하므로써 직원의 자격과 임면에 관하여 상세히 규정하고 있고, 또 동 제26조(개정전 규정에서는 제31조)에서 직원의 보수는 급여규정의 정하는 바에 따르도록 규정하고 있는 사실, 한편 외무원(앞서 인정한 바와 같이 외무사원이라고 호칭하다가 외무원으로 개정하였다)에 대하여는 이와 별도로 그 자격, 임면 및 보수에 관하여 1963.11.1.자 외무원 규정(1969.4.1. 및 1973.11.1.에 각 개정시행), 1967.2.1자 외무사원지급규정(1968.10.1, 1969.1.1, 1969.5.2., 1972.9.1., 1973.3.23. 및 1973.8.1. 각 개정시행)을 두고 있는 바, 위 외무원규정에서는 외무원이라 함은 회사와 계약을 체결하여 보험모집과 이에 수반하는 업무를 행하는 자를 말한다고 규정하고 외무원을 지구 외무원과 일반외무원의 2종으로 분류하고 있으며, 일반 외무원은 그 자격에 따라 1급부터 5급으로 구분하여 2급은 차장에 해당하는 것으로 되어있고, 외무원은 위임, 위촉계약에 의하여 그 업무를 수행하되(원래는 피고의 임명에 의하여 외무원으로 채용하는 형식이 있는데 그후 위임, 위촉의 형식으로 개정하였다) 지구 외무원은 별정기준에 의한 담당지구내에서 개인보험의 신계약모집, 제2회 이후 보험료의 집금 기타 특정업무에 종사하고 일반 외무원은 지구나 개인보험의 제한없이 신계약모집 기타 특정업무에 종사하며, 그 위임, 위촉(또는 임명)에 있어서 앞서 인정한 취업규칙 소정의 고시 또는 전형을 요하지 아니하고, 외무원의 보수에 관하여는 별도의 지급규정에 의하여 기본수당, 모집수당등 수당금으로 지급하되(1974.8.1.자 일반 외무원 단체보험 수당지급규정의 개정으로 일반 외무원의 급여는 모집수당으로 일원화되었다) 각 수당액은 보험모집액을 기준으로 일정 비율에 따라 정하고 위 자격구분에 의한 승급도 소정의 모집성적에 의하여 결정되는데, 위와 같은 수당외에 외무원에 대하여 위 취업규칙규정과 같은 상여금의 지급에 관한 규정은 없는 사실, 피고 회사는 피고 회사의 사원과 외무원에 대하여 각별히 위와 같은 이원적 규정을 두었을 뿐만 아니라 실제 운영에 있어서도 외무원에 대하여는 취업규칙 및 인사규정의 적용을 배제하여온 사실을 인정하기에 충분하다.

위 인정사실등을 종합하면 외무원의 명칭변경이나 임용형식의 변경에 관계없이 피고 회사의 취업규칙에서 말하는 직원중에 외무원은 포함되지 않는다고 할 수 밖에 없고, 외무원의 지위 및 보수는 별도로 정한 외무원규정 및 외무원지급규정등에 따른다고 하겠으니 외무원지급규정등에 상여금의 정함이 없는 본건에 있어 원고는 피고에 대하여 상여금의 지급을 구할 근거가 없다고 아니 할 수 없다(피고 회사의 외무원은 근로기준법에서 말하는 근로자라고도 볼 수 없음은 뒤에 보는 바와 같아서 피고 회사가 외무원에 한하여 취업규칙의 적용을 배제한 조치가 위법이라고 할 수도 없다).

4. 끝으로 원고는, 원고가 피고 회사와 직원임을 전제로 1961.8.1.자 입사일부터 1974.12.28.자 퇴사일까지의 원고의 근속기간에 대한 피고 회사의 퇴직금지급규정의 정한 바에 다른 퇴직금 1,390,783원의 지급을 구한다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증(퇴직금지급규정)의 기재내용에 의하면 피고회사의 퇴직금지급규정 제1조는 “사원의 퇴직금은 이 규정에 의하여 지급한다. 이 규정에서 직원이라 함은 인사규정에 의하여 직원으로 임용된 자를 말한다. 일급제직원 및 별정직원에 대하여는 별도 규정에 의하여 지급한다”라고 정하고 있어 퇴직금지급 대상자를 인사규정 제5조 제1호 소정의 직원에 한정한 사실을 알아볼 수 있는 바, 피고 회사의 외무원은 위 인사규정 조항에서 말하는 피고 회사의 직원에 해당하는 자로 볼 것이 아님은 앞서 설시한 바와 같으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 판단을 거칠 것 없이 이유없음이 명백하다.

원고는, 가사 그렇지 않다 하여도 피고 회사는 근로기준법 소정의 근로자인 원고에 대하여 고용주로서 위 법 소정의 퇴직금지급의무조차 면할 수는 없을 것이라는 취지로 주장하므로 살피건대, 근로기준법 제14조에 의하면 “본법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다”라고 규정하고 있어 위에서 말하는 근로자라 함은 사업주와의 계약관계가 민법상 고용관계에 한정되는 것은 아니며 위임, 위촉, 도급 기타 명칭여하에 불구하고 사업주에 의하여 피용되어 근로를 제공하고 그 대가를 받는 자를 뜻한다고 풀이되므로 결국 근로자인가 여부의 결정기준은 사업주의 지휘감독에 따라 근로에 종사하는 여부 즉 사용종속관계의 유무에 의한다고 하겠는데, 앞서 채택한 각 증거와 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(납세증명원)의 기재, 원심 및 당심증인 이한석, 당심증인 이창한(단 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면, 피고 회사의 외무원의 경우는 1973.1.12.자 외무원규정의 일부 개정으로 위임, 위촉관계로 변경된 이후는 물론 그 이전부터서도 앞서 설시한 바와 같이 피고 회사의 취업규칙소정 직원과 같은 특별한 자격요건이 요구되지 않고 고시나 전형을 거침이 없이 위임, 위촉(개정전에 있어서는 임용)되며, 보험모집 책임액을 부여받아 실적이 있을 때에 한하여 일정비율에 의한 제수당을 지급받을 뿐이고 기본급 내지는 고정급의 임금이 따로 없으며(기본수당의경우도 모집책임액을 전액달성하였을 경우 그 3/1000 상당액을 지급하도록 되어 있는데 불과하고 실적이 저조하면 타수당의 경우와 동일하게 실제 모집액에 비례하여 감액 지급되는 것이다). 따라서 세금도 갑종근로소득세아닌 사업소득세를 납부하여 왔고, 외무원규정 제14조에 의하면 외무원은 시업시각까지 각자 소속된 지부 또는 영업소에 나오도록 되어 있지만 실제로는 근무시간 제한이 없어 출·퇴근시간을 엄수할 필요가 없을 뿐만 아니라 근무일수의 제한이 전혀 없고 따라서 부업도 가능하며, 보험모집 방법이나 과정에 관하여 일반 외무원은 간부급 외무원인 지부장으로부터 업무지시를 받도록 되어 있지만 이는 외무원 상호간의 자체적인 업무계획 수립을 위한 것에 불과하고 피고 회사로부터는 따로 직접적, 구체적인 지휘감독을 받음이 없이 외무원 각자의 재량과 능력에 일임되어 온 사실을 알아 볼 수 있고 당원이 믿지 않기로 한 위 각 증거를 제외하면 이와 다른 증거가 없다.

그렇다면 원고와 같은 일반 외무원의 경우에 피고 회사로부터 사원, 참사, 대리등 일정한 직명을 부여받았다던가, 외무원규정상 피고 회사로부터 업무상 감독을 받는 일이 전무하다고 까지는 할 수 없을지라도, 이와 같은 사정만으로는 위 인정과 같이 근로시간과 근로태양 및 근로대가의 결정에 있어서 사용주의 의사에 종속됨이 없이 자주적으로 결정할 수 있는 재량의 범위와 정도가 큰데 비추어 볼 때 원고를 피고 회사에 종속된 근로자에 해당한다고 단정하기는 어렵다고 아니할 수 없을 것이다.

5. 결국 원고의 이소 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 부당하여 기각하며 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   이회창(재판장) 안종혁 한경국