▣ 서울고법 1999. 12. 23. 선고 99나39205 판결：상고기각 【손해배상(기)】

【판시사항】

[1]군복무자가 수사과정에서 군사법경찰관에 의한 불법구금과 가혹행위로 인하여 허위자백을 함으로써 살인미수죄로 구속기소되었으나 그 후 무죄확정 판결을 받은 경우, 국가에 대하여 그 군사법경찰관의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 사례

[2]제1심, 항소심, 대법원을 거쳐 파기환송심까지의 형사재판과정에서 총 7인의 변호사를 선임한 것이 형사사건의 난이도 및 변호인들의 활동내용 등에 비추어 과다선임은 아니라고 한 사례

[3]형사보상법에 의한 형사보상금을 일반 손해배상에 있어서의 위자료 손해액에서도 공제할 수 있는지 여부(적극)

[4]자신의 아들이 범행을 하였다고 오신한 나머지 모친이 피해자와 형사합의를 하면서 형사합의금을 지급하였으나 그 후 아들에 대한 무죄판결이 확정된 경우, 그 형사합의는 착오에 의한 것이라는 이유로 형사합의금의 반환을 인정한 사례

【판결요지】

[1]군복무자가 수사과정에서 군사법경찰관에 의한 불법구금과 가혹행위로 인하여 허위자백을 함으로써 살인미수죄로 구속기소되었으나 그 후 무죄확정 판결을 받은 경우, 국가에 대하여 그 군사법경찰관의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 사례.

[2]제1심, 항소심, 대법원을 거쳐 파기환송심까지의 형사재판과정에서 7인의 변호사를 선임한 것이 형사사건의 난이도 및 변호인들의 활동내용 등에 비추어 과다선임은 아니라고 한 사례.

[3]형사보상법 제5조 제3항에 의하면 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상을 받을 자가 동일한 원인에 대하여 이 법에 의한 보상을 받았을 때에는 그 보상금 액수를 공제하고 손해배상의 액수를 정하도록 규정하고 있고, 또한 같은 법 제4조 제2항에 의하면 그 보상금을 산정할 때에는 그 구금기간 중에 받은 재산상 손실과 얻을 수 있었던 이익의 상실 또는 정신상의 고통과 신체상의 손상 등의 사정을 고려하는 것인 만큼, 이렇게 산정된 형사보상금 안에는 일반 손해배상에 있어서의 적극적, 소극적 손해는 물론 위자료 손해까지 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로, 형사보상금을 일반 손해배상에 있어서의 모든 손해액에서 공제한 금액이 배상해야 할 손해액이다.

[4]자신의 아들이 범행을 하였다고 오신한 나머지 모친이 피해자와 형사합의를 하면서 형사합의금을 지급하였으나 그 후 아들에 대한 무죄판결이 확정된 경우, 그 형사합의는 착오에 의한 것이라는 이유로 형사합의금의 반환을 인정한 사례.

【참조조문】
[1] [1]국가배상법 제2조 / [2] 민법 제393조 , 제763조 / [3] 민법 제393조 , 제763조 , 형사보상법 제4조 제2항 , 제5조 제3항 민법 제109조

【전 문】
【원고,항소인겸피항소인】 원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 이상도)
【원고,피항소인】 원고 3 (소송대리인 변호사 이상도)
【피고,항소인겸피항소인】 대한민국
【피고,피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 하나종합법률사무소 담당변호사 이양우 외 2인)
【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 98가합39205 판결
【대법원판결】 대법원 2000. 3. 15. 선고 2000다7257 판결
【주문】
1.원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 2의 패소 부분을 취소한다.
피고 1, 2는 연대하여 원고 2에게 금 120,000,000원 및 이에 대한 1999. 6. 12.부터 1999. 12. 23.까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2.당심에서 추가된 원고 1의 피고 1, 2에 대한 소를 각하한다.
3.원고 1의 피고 대한민국에 대한 항소, 원고 2의 피고 1, 2에 대한 나머지 항소, 피고 대한민국의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
4.소송비용 중 원고 2와 피고 1, 2 사이에 생긴 부분은 제1, 2심 모두 피고 1, 2의 각 부담으로 하고, 항소제기 이후의 소송비용 중 원고 1과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 각자 부담으로 하고, 원고 1과 피고 1, 2 사이에 생긴 부분은 원고 1의, 원고 3과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 피고 대한민국의 각 부담으로 한다.
5. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지】 피고 대한민국은 원고 1에게 금 75,964,500원, 원고 3에게 금 50,000,000원, 원고 2에게 금 10,000,000원 및 이에 대한 1997. 9. 18.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 대한민국, 1, 2는 연대하여 원고 2에게 금 120,000,000원 및 이에 대한 1999. 6. 7.자 소변경신청서부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로 피고 1, 2는 연대하여 원고 1에게 금 120,000,000원 및 이에 대한 1997. 9. 18.부터 1999. 6. 11.자 소변경신청서부본 송달일까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(당심에 이르러 원고 2는 청구취지 중 지연손해금 부분을 일부 감축하였고, 원고 1은 예비적 소를 추가하였다).
【항소취지】 (원고 1, 2)：원심판결 중 원고 1의 피고 대한민국에 대한 위 원고 패소 부분, 원고 2의 피고 1, 2에 대한 위 원고 패소 부분을 각 취소한다. 피고 대한민국은 원고 1에게 금 10,000,000원 및 이에 대한 1997. 9. 18.부터 1999. 7. 2.까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 1, 2는 연대하여 원고 2에게 금 120,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(피고 대한민국)：원심판결 중 피고 대한민국 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이유】

1. 당심의 심판범위

원고 2는 원심에서 피고 대한민국 군사법경찰관들의 불법행위 또는 사기, 강박에 의하여 피고 1, 2 등과 형사합의를 하고 피고 1 등에게 형사합의금 120,000,000원을 지급하였으므로 피고 대한민국에 대하여 군사법경찰관들의 위와 같은 불법행위에 대한 손해배상 또는 그 의사표시 취소에 따른 원상회복으로서 동액 상당의 부당이득금반환을 청구한 결과 패소판결을 받았으나 위 부분에 대하여 불복 항소하지 아니하였으므로 원고 2에 대하여는 불복항소한 범위 내에서만 심리·판단하기로 한다.

2. 피고 대한민국에 대한 손해배상청구

가. 손해배상책임의 발생

(1) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 2, 5, 7, 8, 10 내지 13, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재(다만, 위 을 제4호증의 1, 2의 각 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)와 원심 증인 유지명의 증언(다만, 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제7호증의 4, 16의 각 기재와 을 제4호증의 1, 2의 각 일부 기재는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

(가)피고 1은 육군 제7사단 본부대 소속 간부식당 취사병으로 복무하던 중 1996. 4. 30. 05:00경 위 간부식당 지하보일러실에서 복부와 양손목 안쪽에 자상을 입고 엎어져 신음중인 상태로 발견되어 사단 의무대와 춘천병원 및 청평병원을 거쳐 같은 날 10:20경 국군수도병원으로 후송되었다.

(나)위 제7사단 헌병대 소속 준위 김주영, 상사 조상회, 김병철, 중사 황규석 등 군사법경찰관들은 피고 1이 엎어져 있던 부근에서 과도 1개와 피고 1의 파손된 손목시계 등이 발견되었고 벽에는 흩뿌려진 혈흔이 있는 점과 피고 1의 상해 정도 등을 바탕으로 누군가 가해를 하였을 가능성이 있다고 판단하고 위 간부식당 취사병들을 중심으로 수사를 하던 중 위 간부식당 취사병이던 원고 1이 위 사건 당일 새벽 세면장을 두 번 다녀왔다는 사실을 알아낸 데다가 특히 피고 1이 발견된 때를 전후하여 원고 1이 흰색 티셔츠를 입고 있었다는 여러 목격자들의 진술과 달리 원고 1이 흰색 티셔츠를 입은 사실이 없다고 극력 주장하자, 원고 1이 전투복을 입고 위 지하보일러실에서 위 과도로 피고 1을 가해한 후 세면장에 들러 혈흔을 씻고 이어 흰색 티셔츠로 바꾸어 입었다는 의심을 하게 되었다.

(다)위 군사법경찰관들은 1996. 5. 4. 13:30경 영장 없이 원고 1을 헌병대로 연행하여 조사하던 중 같은 달 5. 10:30경 위 간부식당 뒷편에서 원고 1이 세면대야에 전투복 상하의와 흰색 티셔츠를 물에 담가 세제를 풀어 놓은 것을 발견하고 그 의복에 혈흔으로 추정되는 흔적이 있자 더욱 강한 의심을 가지고 원고 1을 추궁한 끝에 같은 날 원고 1로부터 범행을 시인하는 내용의 진술서를 받고, 이어 같은 달 6. 오후 범행을 부인하는 원고 1을 재차 추궁하여 같은 날 저녁 범행을 자백하는 피의자신문조서를 받은 다음 같은 날 21:30경 원고 1을 긴급구속하였는데, 위 군사법경찰관들은 위 원고 1을 연행하여 긴급구속할 때까지 소속대로 돌려보내지 않고 헌병대 유치장에 감금하였고, 범행을 추궁하는 과정에서 원고 1을 구타하고 무릎을 꿇고 있게 하는 등의 가혹행위를 하였다.

(라)1996. 5. 9. 원고 1의 위 자백진술을 기초로 사후영장이 발부되었고, 원고 1은 같은 달 25. 군검찰에 송치되어 계속 수사를 받은 다음 같은 해 6. 13. 보통군사법원에 살인미수죄로 구속기소되어 같은 해 10. 25. 같은 죄로 징역 5년을 선고받았는데, 위 기간 중 원고 1은 같은 해 5. 14. 현장검증시 범행을 부인하였고, 같은 달 21. 국군수도병원에서 이루어진 피의자신문조서 작성시에는 처음에 결백을 주장하다가 대질한 피고 1이 자신을 범인으로 지목하자 범행을 다시 자백하였으며, 같은 달 22.에 이루어진 현장검증에서는 자백진술에 따라 범행을 재연하였고, 군검찰에서의 신문과 제1심의 재판과정에서는 범행을 자백하였다.

(마)한편, 피고 1은 위 사건 당일 후송과정에서 사단 의무대와 국군수도병원에 도착하였을 때 군의관들에게 수차례 자해한 것이라는 취지로 진술하였다가 1996. 5. 2.에 이르러 사실은 고참병에게 과도로 찔렸다고 말하였고, 같은 달 8.에는 누군가로부터 피해를 당하였으나 가해자의 얼굴도 보지 못하고 목소리도 구분할 수 없어 가해자를 기억할 수가 없으며, 단지 소외 상병 김준호가 의심이 간다고 진술하였는데, 그 진술이 끝난 후 군사법경찰관은 당시까지의 수사결과에 의하면, 원고 1이 범인으로 규명되었다고 알려 주었고, 그 이후 피고 1은 같은 달 18. 진술시 비로소 원고 1을 범인으로 지목하면서도, 자살을 기도하여 자해를 하던 중 위 원고가 찾아와 칼을 뺏아들고 가해하였다고 진술하였고, 같은 달 20. 군사법경찰관과 사건경위에 관하여 녹음을 한 다음 같은 달 21.부터는 원고 1이 처음부터 과도를 가져와 범행을 한 것이라고 진술을 바꾸었다.

(바)원고 1은 위 원심판결 후 고등군사법원에 항소하면서부터 다시 범행을 부인하였으나 1997. 3. 4. 항소기각판결을 받았고, 이어 대법원에 상고하였는데 대법원은 같은 해 5. 23. 군사법경찰관들이 원고 1에 대하여 자백을 강요하면서 폭행 등의 가혹행위를 한 것으로 의심할 만한 사정이 있다고 인정되고, 위 원고는 군사법경찰관의 조사를 받은 곳에서 구금된 상태로 군검찰의 조사와 제1심 재판까지 받게 된 것으로 보이며, 위와 같이 진술을 번복한 과정에 비추어 허위의 자백을 하였을 가능성이 있고, 원고 1의 자백진술과 피고 1의 진술에 일관성이 없으며 객관적 정황이나 경험칙에 어긋나 신빙성이 없고 위 전투복 상하의와 흰색 티셔츠에 대한 감정결과 전투복상의 일부에서만 인혈판정과 혈액형판정이 어려운 미미한 혈흔반응이 나타났을 뿐이어서 이 역시 유죄의 증거가 되지 못한다는 등의 이유로 원심판결을 파기하여 고등군사법원에 환송하고 이어 같은 해 6. 4. 원고 1을 보석으로 석방하였으며, 이에 따른 파기환송심에서 고등군사법원은 같은 해 9. 9. 위 파기환송판결의 취지에 따라 원고 1에게 무죄를 선고하였고 이 무죄판결은 같은 달 18. 확정됨과 동시에 원고 1은 상병 계급으로 전역처분을 받았다.

(사)원고 3, 2는 원고 1의 부모이다.

(2) 판 단

위 인정 사실에 의하면, 피고 대한민국 소속 공무원인 위 군사법경찰관들은 1996. 5. 4. 13:30경 원고 1을 연행한 후 같은 달 6. 21:30경 긴급구속한 다음 수사과정에서 구타 등의 가혹행위를 하여 이를 참지 못한 원고 1이 허위자백을 함으로써 범인으로 몰려 구속기소된 후 유죄판결을 받았다가 1997. 6. 4. 보석으로 석방된 후 무죄가 확정되기까지 피고 대한민국은 그 소속 군사법경찰관들의 위와 같은 불범행위로 인하여 원고 1과 나머지 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

나. 손해배상의 범위

(1) 일실수입

갑 제9호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고 1은 1994. 10. 4. 입대하여 그 전역예정일이 1996. 12. 5.이었던 사실을 인정할 수 있고, 위 사건으로 구속기소되었다가 1997. 9. 18.에 비로소 전역한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고 1은 위 전역예정일 이후 위 전역일까지 적어도 도시일용노동에 종사하면서 얻을 수 있었던 수입을 얻지 못한 손해를 입었다고 할 것인데, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 성인 남자의 도시일용노임은 1996. 9.경 금 34,947원, 1997. 5.경 금 35,932원임을 인정할 수 있고 월 가동일수가 22일임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고 1의 일실수입은 적어도 위 원고가 구하는 금 6,919,500원(34,947원×22일×9개월, 월 및 10원 미만 버림)이 된다.

(2) 변호사 선임비용

원고 3은, 원고 1을 위하여 변호사 선임비용으로 금 45,000,000원을 지출하였으므로 위 손해의 배상을 구하고, 피고 대한민국은 이 사건 사안에 비추어 변호인을 과잉선임하였을 뿐 아니라 선임비용도 과다 지출하였으므로 위 피고가 배상할 변호사 비용은 상당한 범위 내에서 제한되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제8호증의 1 내지 5의 각 기재와 원심 증인 유지명의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 3은 원고 1에 대한 형사재판과정에서 원고 1의 변호를 위하여 제1심에서 변호사 박호서를, 항소심에서 변호사 박호서, 이상도를, 상고심에서 변호사 박호서, 이상도, 이석선을 각 선임하여 변호사 이석선에게 금 10,000,000원을, 나머지 변호사들에게 심급마다 각 금 5,000,000원을 지급하였고, 파기환송심에서 변호사 이상도를 선임하여 금 10,000,000원을 지급한 결과 변호사 보수로 합계 금 45,000,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

한편, 앞서 본 바와 같이 원고 1의 혐의내용, 피고 1이 위 원고를 범인으로 지목하고 있었고 1심에서 실형이 선고된 후 항소심에서 위 원고의 항소가 기각되었다가 상고심에서 파기환송되어 무죄가 되었던 점, 변호인들의 20여 회에 걸친 피고인 접견, 10여 명의 참고인 신문, 10여 명의 증인신문, 5회의 현장검증을 하는 등 위 형사사건의 난이도 및 변호인들의 활동내용 등에 비추어 보면, 항소심과 상고심에서 2명 또는 3명의 변호사를 선임한 것도 과다한 선임이라 할 수 없으므로 피고 대한민국은 위 변호사선임비용 상당의 손해도 배상할 책임이 있으나, 이 사건의 심급별 변호사 보수로는 변호사별로 각 금 5,000,000원 정도가 상당하다고 인정되어 이 부분 배상액은 금 35,000,000원(5,000,000원×7)으로 제한한다.

(3) 과실상계 주장

피고 대한민국은, 이 사건 손해배상 책임의 발생과 확대에는 원고 1이 허위자백한 잘못도 경합되었다고 할 것이므로 그에 해당하는 부분은 손해배상액에서 감액되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고 1이 허위자백한 사실이 있다고 하더라도 앞에서 본 증거들에 의하면, 이는 오로지 군사법경찰관들의 불법한 가혹행위에 기인한 것이라고 할 것이어서 피고 대한민국의 위 주장은 이유 없다.

(4) 위자료

원고 1이 수사과정에서 불법구금과 가혹행위를 당하고 이를 견디지 못하여 허위자백을 함으로써 구속기소되어 실형까지 선고받고 오랜 구금생활을 하다가 뒤늦게 무죄가 확정되기까지의 과정에서 원고들이 상당한 정신적 고통을 겪었음은 경험칙상 인정할 수 있으므로 피고 대한민국은 이를 금전으로나마 위자할 책임이 있다고 할 것인데, 원고들의 연령, 학력, 직업, 가족관계, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면, 원고 1에 대한 위자료는 금 15,000,000원, 원고 3, 2에 대한 위자료는 각 금 5,000,000원으로 정함이 상당하다.

(5) 공 제

원고 1이 위 형사사건에서 무죄판결을 받고 석방된 뒤 형사보상법에 따라 그 보상금으로 금 5,955,000원을 피고 대한민국으로부터 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데 형사보상법 제5조 제3항에 의하면, 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상을 받을 자가 동일한 원인에 대하여 이 법에 의한 보상을 받았을 때에는 그 보상금 액수를 공제하고 손해배상의 액수를 정하도록 규정하고 있고, 또한 그 보상금을 산정할 때에는 그 구금기간 중에 받은 재산상 손실과 얻을 수 있었던 이익의 상실 또는 정신상의 고통과 신체상의 손상 등의 사정을 고려하는 것인 만큼(동법 제4조 제2항), 이렇게 산정된 형사보상금 안에는 일반 손해배상에 있어서의 적극적, 소극적 손해는 물론 위자료 손해까지 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다.

따라서 위와 같은 형사보상금을 원고 1이 입은 모든 손해에서 공제하면, 피고 대한민국이 배상하여야 할 손해액은 일실수입 금 6,919,500원과 위자료 금 15,000,000원의 합계에서 위 형사보상금 5,955,000원을 뺀 나머지 금 15,964,500원(6,919,500원＋15,000,000원－5,955,000원)이 된다.

3. 피고 1, 2에 대한 합의금에 관한 청구

가.원고 1의 피고 1, 2에 대한 예비적 소에 관한 부분

원고 1은, 아래에서 보는 바와 같이 원고 2에게 위 피고들에 대한 형사합의금 120,000,000원의 반환청구권이 인정되지 아니할 것을 대비하여, 예비적으로 피고 1, 2가 사기 또는 강박을 하여 원고 1을 대리한 원고 2로 하여금 형사합의금을 지급하도록 한 행위는 불법행위를 구성하므로 피고 1, 2는 연대하여 위 형사합의금 120,000,000원 상당의 손해를 배상할 의무가 있고, 가사 불법행위가 인정되지 않는다고 하더라도 위와 같은 합의는 피고 1, 2의 사기 또는 강박에 의하였거나 위 원고 2의 착오에 의한 하자 있는 의사표시로 인한 것이라 할 것이어서 이를 취소하는 바이므로, 피고 1, 2는 연대하여 그 원상회복으로서 위 형사합의금 120,000,000원을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 위 금 120,000,000원의 지급을 구하므로 살피건대, 이는 소의 주관적, 예비적 병합이라 할 것이고, 이러한 경우에는 예비적 당사자의 소송상 지위가 현저히 불안정하게 되어 이를 허용할 수 없으므로 위 부분 소는 부적법하다고 할 것이다.

나. 원고 2의 피고 1, 2에 대한 청구에 관한 부분

원고 2는, 피고 1이 스스로 자해를 하였고 그 모친인 피고 2도 처음부터 이 사실을 알고 있었음에도 불구하고 위 군사법경찰관들이 원고 1을 범인으로 지목한 후부터 피고 2가 피고 1의 매형 등과 함께 형사합의를 강요해 오고 위 군사법경찰관들도 이에 가세함에 따라, 원고 1의 범행을 오신한 상태에서 피고 1, 2와 사이에 합의를 하고 그들에게 형사합의금 120,000,000원을 지급하였는데, 이와 같이 피고 1, 2 등이 사기 또는 강박을 하여 원고 2로 하여금 형사합의금을 지급하도록 한 행위는 불법행위를 구성하므로 피고 2는 피고 1과 각자 위 형사합의금 120,000,000원 상당의 손해를 배상할 의무가 있고, 가사 불법행위가 인정되지 않는다고 하더라도 위와 같은 합의는 피고 1, 2의 사기 또는 강박에 의하였거나 원고 2의 착오에 의한 하자 있는 의사표시로 인한 것이라 할 것이어서 이를 취소하는 바이므로, 피고 2는 피고 1과 연대하여 그 원상회복으로서 위 형사합의금 120,000,000원을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

먼저 피고 1, 2가 위와 같이 합의를 강요하거나, 사기 또는 강박을 하였다는 주장에 관하여 보건대, 이에 부합하는 원심 증인 유지명의 일부 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다음 원고 2가 착오에 의하여 형사합의를 하였다는 주장에 관하여 보건대, 앞에서 본 증거들에 의하면, 원고 2는 원고 1이 범행을 하였다고 오신한 나머지 1996. 8. 28. 원고 1을 위하여 피고 1과 그의 모친 피고 2와 형사합의를 하고, 위 피고들에게 합의금으로 금 120,000,000원을 지급하였는데, 그 후 원고 1에 대하여 무죄판결이 선고되어 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 형사합의는 원고 1이 범행을 한 것이라고 오신한 착오에 의한 것이라고 할 것인데, 원고 2가 1999. 4. 9. 원심 제7차 변론기일에서 위 합의를 취소한다는 의사표시를 한 사실은 기록상 명백하고, 한편 피고 2는 아들인 피고 1에 대한 보증인의 지위에서 이 사건 형사합의서를 작성하고 원고 2로부터 합의금을 수령하였던 사실들에 비추어 보면, 위 형사합의금 반환채무는 당사자들의 의사에 의하여 서로 불가분채무라고 해석함이 상당하므로 피고 1, 2는 연대하여 원고 2에게 그 원상회복으로 위 형사합의금 120,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 피고 대한민국은 원고 1에게 금 15,964,500원, 원고 3에게 금 40,000,000원(변호사 선임비용 금 35,000,000원＋위자료 금 5,000,000원), 원고 2에게 금 5,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 불법행위 이후로서 원고들이 구하는 위 무죄판결확정일인 1997. 9. 18.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 1999. 7. 2.까지 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 피고 1, 2는 연대하여 원고 2에게 금 120,000,000원 및 이에 대하여 1999. 6. 7.자 소변경신청서부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1999. 6. 12.부터 피고 1, 2가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 1999. 12. 23.까지 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각할 것인바, 원심판결 중 원고 2의 피고 1, 2에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하기로 하고, 당심에서 추가된 원고 1의 피고 1, 2에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하며, 원고 1의 피고 대한민국에 대한 항소, 원고 2의 피고 1, 2에 대한 나머지 항소, 피고 대한민국의 원고들에 대한 항소는 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   박성철(재판장) 이병로 이병로