2. 검토(檢討) 

  현행법상 보험계약의 최대선의성을 반영한 제도로는 고지의무(제651조), 각종 통지의무(제652조 내지 제653조), 보험자의 면책(제659조), 손해방지의무(제680조) 등을 들 수 있지만,¹⁾ 이 원칙이 명문화되어 있지는 않았다.

  제638조 제2항의 신설 취지는 최대선의의 원칙이 보험계약 당사자에 대한 기본적 행위규범으로 작용하여 보험의 건전성을 확보하고, 법 규정이 불비할 경우 재판의 원용규범으로 기능할 것으로 기대하기 위한 데에 있다.²⁾

  [검토의견]
  보험계약은 사행계약으로서의 성격을 지니고 있으므로 사법상의 일반원칙인 신의성실의 원칙만으로는 그 건전성을 확보하기가 쉽지 않다는 점에서 최대선의성을 명문화한 것은 바람직하다. 판례는 최대선의성에 반하는 보험계약을 민법 제103조를 적용하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로서 무효로 된다고 보고 있으나, 앞으로는 이 조항을 원용하여 보험계약을 무효라고 하거나 보험자의 면책을 인정하는 근거로 삼을 것으로 예상된다. 

1) 임용수, 보험법 48면.

2) 법제처 심사를 마친 '상법 일부개정법률안' 참조.