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보증보험(保證保險)
- 임용수 변호사, 보험법, 486-492쪽. -
1. 타인의 생명보험과 피보험자의 동의
가. 동의의 법적 성질
타인의 생명보험에서 피보험자의 동의는 자신을 보험의 목적으로 하는 그 보험계약의 체결에 대하여 이의가 없다는 의사표시(의사의 통지)로서 준법률행위(準法律行爲)이다. 피보험자의 동의에 관한 상법규정은 강행규정이므로 당사자 사이의 특약에 의하여 이를 배제하지 못한다.1) 즉 동의의 배제특약은 무효이다.
피보험자의 동의는 보험계약의 성립요건이 아니라 동의가 있을 때까지 보험계약의 효력이 생기지 않는 효력발생요건(效力發生要件)이다. 따라서 피보험자의 동의가 없는 타인의 생명보험계약은 절대적 무효이다.2)
나. 피보험자의 동의를 요하는 경우
타인의 생명보험에서 피보험자의 동의가 필요한 경우는 다음과 같다.
(1) 타인의 사망보험
보험계약자가 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결할 경우에는 피보험자의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다(상법 제731조 제1항). 순수한 타인의 사망보험은 물론이고, 생사혼합보험인 경우에도 마찬가지로 피보험자의 서면동의가 필요하다. 따라서 일정한 연령까지의 피보험자의 생존을 보험사고로 하는 순수한 타인의 생존보험을 체결할 경우에는 피보험자의 서면동의를 요하지 않는다.
타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결 시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다는 상법 제731조 제1항의 규정은 도박보험의 위험성과 피보험자 살해의 위험성 외에도 피해자의 동의를 얻지 아니하고 타인의 사망을 이른바 사행계약상의 조건으로 삼는 데서 오는 공서양속 침해의 위험을 배제하고, 그 동의의 시기와 방식을 명확히 함으로써 분쟁의 소지를 없애려는 데 그 취지가 있다.3) 그리하여 상법 제731조 제1항을 위반하여 피보험자의 서면 동의 없이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는 권리행사라는 이유로 이를 배척한다면, 그와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 초래되므로 특단의 사정이 없는 그러한 주장이 신의성실 또는 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다.
그러나 단체가 규약에 따라 구성원의 전부 또는 일부를 피보험자로 하는 생명보험계약을 체결하는 경우에는 피보험자의 개별적 동의를 요하지 아니한다(상법 제735조의3 제1항). 이러한 예외를 둔 것은 단체보험은 일정한 규약에 따라 단체 구성원의 이익을 위하여 체결되므로 도박이나 투기의 위험이 적다고 보기 때문이다.
타인이 피보험자 겸 보험수익자의 지위에 있는 경우라고 하더라도 타인이 원하지 않을 수도 있으므로 반드시 그의 동의가 필요하다. 피보험자가 사망하면 그 상속인이 보험수익자가 되기 때문에 처음부터 피보험자와 보험수익자가 동일인이 아닌 경우와 마찬가지로 불법목적으로 악용될 우려가 있기 때문이다.
(2) 보험계약으로 생긴 권리의 양도
피보험자의 동의를 얻어 성립된 보험계약상의 권리, 즉 보험수익자의 권리(보험금청구권)를 피보험자가 아닌 제3자에게 양도하는 경우에도 피보험자의 동의가 필요하다(상법 제731조 제2항). 보험사고 발생 전에 보험금청구권을 양도하는 때에만 피보험자의 동의가 필요하며, 보험사고가 발생한 다음에는 동의할 수 없다.
(3) 보험수익자의 지정 또는 변경
타인의 생명보험계약을 체결한 후 보험계약자가 보험수익자를 새로이 지정 또는 변경하는 경우에도 피보험자의 동의를 얻어야 한다(상법 제734조 제2항). 다만 피보험자를 보험수익자로 지정 또는 변경하는 경우에는 피보험자의 동의가 필요 없다.
2. 피보험자의 동의의 방식(方式)·상대방(相對方)·시기(時期)·철회(撤回)
가. 동의의 방식
피보험자의 동의는 상대방 있는 일방적 의사표시로서 서면(書面)으로 하여야 한다(상법 제731조 제1항).4) 실제의 계약체결과정에서는 보험계약청약서에 동의를 표시하는 것이 보통이나, 청약서로 한정되는 것은 아니다. 따라서 동의를 표시하는 서면에는 보험계약청약서뿐 아니라 별도의 인증서 등의 서면도 포함된다.
1991년 개정 전의 구 상법은 ‘피보험자의 동의’를 요구하였을 뿐 그 방식은 정하지 않았으므로, 구두의 동의나 묵시적 동의도 이론적으로는 가능하였다. 그러나 현행 상법은 나중에 「동의 유무에 관한 분쟁을 방지」하기 위하여 서면방식을 입법으로 강제하고 있으므로 구두의 동의나 묵시적인 동의는 효력이 없으며,5) 그 동의는 명시적이고 명확한 것이어야 한다. 그리고 피보험자의 동의는 자신이 행하는 동의의 의미가 무엇인지를 이해하는 상황 하에서 각 보험계약에 대하여 개별적으로 하여야 하고, 장래에 체결될 모든 사망보험에 대하여 동의하는 포괄적 동의는 인정되지 않으며, 묵시적․추정적 동의도 인정되지 않는다.6)
피보험자의 동의의 대리 또는 대행이 가능한지에 관해서는 견해가 대립되고 있다. 동의를 위한 대리권이 명백하게 수권된 경우에는 동의의 대리가 허용되고, 이 경우에 대리권의 수여를 위하여 서면 방식을 요하지 않는다고 보는 견해7), 단순한 서면동의서의 작성대행은 가능하겠으나, 대리인의 판단에 전적으로 위임하는 것은 입법취지에 비추어 허용되지 않는다는 견해,8) 동의의 법적 성질이 준법률행위이므로 당연히 이에 대한 대리나 대행이 가능하다고 보는 견해,9) 피보험자가 자신의 동의를 보험계약자나 보험수익자에게 위임하는 것은 동의의 위임이 도덕적 위험의 방지와 상충되는 것이기 때문에 허용되지 않으나, 피보험자 스스로 동의를 결정하고 서면상의 의사표시의 대행을 보험계약자나 보험수익자가 아닌 제3자에게 부탁하는 것은 가능하다고 보는 견해10)등이 있다.
그러나 동의의 시기뿐 아니라 그 「방식」을 명확히 함으로써 분쟁의 소지를 없애려는 상법 제731조 제1항의 입법취지에 비추어 보면 피보험자의 서면동의의 대리 또는 대행은 가능하나 서면방식은 입법으로 강제된 것이고 동의는 명확한 것이어야 하므로11) 피보험자의 자필서명이 없으면 적어도 서면에 의한 위임은 있어야 한다고 본다.
대법원 판례는 피보험자인 타인의 서면동의가 그 타인이 보험청약서에 자필서명하는 것만을 의미하는 것은 아니므로, 피보험자인 타인이 참석한 자리에서 보험계약을 체결하면서 보험계약자나 보험모집인이 그 타인에게 보험계약의 내용을 설명한 후 그 타인으로부터 명시적으로 권한을 수여받아 보험청약서에 그 타인의 서명을 대행하는 경우와 같이, 그 타인으로부터 특정한 보험계약에 대하여 서면동의를 할 권한을 구체적 개별적으로 수여받았음이 분명한 자가 그 권한 범위 내에서 그 타인을 대리 또는 대행하여 서면동의를 한 경우에도, 그 타인의 서면동의는 적법한 대리인에 의하여 유효하게 이루어진 것으로 보아야 한다는 입장이다.12)
한편, 15세 이상의 미성년자를 피보험자로 하는 사망보험과 관련하여서는, 동의의 의사표시는 법정대리인의 동의를 얻어 미성년자 스스로 행하여야 하고, 법정대리인이 이를 대리할 수는 없다고 본다.13) 특히 「법정대리인이 보험수익자나 보험계약자인 경우에는 미성년자와 이익이 상충되므로 법원이 선임한 법정대리인의 동의가 있어야 한다」는 견해14)가 유력하다. 도덕적 위험을 방지하여 미성년자의 권익을 보호하고자 하는 측면에서 볼 때 타당한 견해라고 본다.
나. 동의의 상대방
동의의 상대방에 관하여는 동의제도의 취지에 비추어 보험자에게 하여야 한다는 견해15)도 있으나, 상법 규정상 아무런 제한 규정이 없으므로 보험계약 당사자의 어느 쪽에 하건 상관이 없다고 본다.16) 다만 동의의 상대방이 보험자가 아닌 경우에는 보험계약자는 보험계약 체결 시까지 피보험자의 명확한 서면동의가 있었다는 사실을 입증해야할 부담을 지는 불이익이 따른다. 동의는 보험자 또는 보험계약자에게 도달하면 그 효력이 있다.
다. 동의의 시기
동의의 시기와 관련하여, 피보험자의 동의의 법적 성질은 보험계약의 효력발생요건이므로 계약체결 시에 이를 얻지 못하여도 보험계약은 상법 제638조의 2의 규정에 의하여 성립하고 다만 서면동의를 얻어야 그 효력이 발생한다고 보는 견해17)도 있으나, 상법이 보험계약체결 시에 피보험자의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있고(상법 제731조 제1항) 동 규정은 강행규정이라고 할 것이므로 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약체결 시까지라고 보는 것이 통설이고, 판례18)도 같은 입장이다. 따라서 타인의 생명보험을 체결하는 경우에 피보험자의 동의는 보험계약의 성립 전 또는 성립 시까지 이루어져야 하고, 보험계약으로 생긴 권리의 양도와 보험수익자의 지정․변경의 경우에도 그 행위가 있을 때까지 피보험자의 동의가 있어야 한다.
피보험자의 동의를 요건으로 하는 상법 제731조의 규정은 강행규정이므로, 보험계약 성립 후에 이루어진 피보험자의 동의는 무효이다.
라. 동의의 철회
피보험자는 보험계약의 성립 전이라면 보험계약자 또는 보험자에 대하여 이미 행한 동의를 철회할 수 있다. 그러나 일단 서면동의에 의하여 계약의 효력이 생긴 때에는 이를 임의로 철회할 수 없고, 보험계약자 및 보험수익자의 동의가 있어야만 철회할 수 있다.
다만 동의 자체에 하자가 있는 때에는 법률행위에 관한 민법의 일반원칙에 의하여 그 동의의 무효 또는 취소를 주장할 수 있음은 물론이다.19)
3. 피보험자의 동의와 능력
상법상 15세 미만자, 심신상실자 또는 심신미약자의 사망을 보험사고로 하는 보험계약은 무효이다(상법 제732조). 따라서 이들이 동의하여 보험계약이 체결되었다 하더라도 이는 무효이다. 이것은 판단능력이 완전하지 못한 자들을 사망보험의 악용으로 인한 도덕적 위험으로부터 보호하기 위한 것이다.
그러나 15세 이상의 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 자기의 사망보험계약을 체결할 수 있고(민법 제5조 제1항 본문 참조), 법정대리인이 보험수익자 또는 보험계약자인 경우에는 미성년자와 이익이 상반되는 때에 해당하므로 법원이 선임한 특별대리인의 동의를 얻어야 한다(민법 제921조 제1항).
1) 同旨: 양승규, 453면; 최기원, 615면; 김성태, 838면; 정찬형, 732-733면; 강․임, 696면.
2) 대법원 1992. 11. 24. 선고 91다47109 판결은 「피보험자의 동의가 없는 타인의 생명보험계약은 무효이고, 보험계약이 피보험자에게 지급할 퇴직금의 적립을 위하여 체결된 것이라 하여 사정이 달라지지 아니한다」고 판시하고 있다.
3) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결; 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다24451 판결; 대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다62125 판결.
4) 양승규, 454면은 「프랑스보험법 L. 132-2조는 피보험자가 일시보험금 또는 연금액을 기재한 서면에 의한 동의를 하지 아니하면 무효라고 규정하고 있다」고 한다.
김성태, 보험법강론, 839-840면은 “입법론상으로는 동의서면에 보험금액도 표시하여 피보험자가 이를 알도록 하는 것이 바람직하다”는 견해를 제시하고 있다.
5) 양승규·장덕조, 보험법의 쟁점, 2000,(다음 면부터 ‘양·장’이라고 한다), 475면.
6) 同旨: 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다24451 판결; 대법원 2006.4.27. 선고 2003다60259 판결.
7) 최기원, 보험법, 616면.
8) 김성태, 보험법강론, 840면.
9) 이 견해는 동의만을 요구하였을 뿐 서면방식을 정하지 않았던 1991년 개정 전의 구 상법에는 타당한 이론일 수 있다. 그러나 청약서의 피보험자동의란에 누구에 의해서든 기명날인 또는 서명이 있어야만 보험자의 승낙이 이루어지는 것이 보험거래의 실정인데, 이 견해에 의하면 상법개정전의 ‘피보험자의 동의’와 개정후의 ‘피보험자의 서면동의’ 사이에 실질적으로 방식의 차이가 없게 되므로, 나중의 분쟁방지를 위해 서면방식을 입법으로 강제한 현행 상법의 입법취지에 반하게 된다.
또한 타인의 생명보험에서 보험계약청약서는 계약자 명의의 문서이므로 계약자가 권한 없이 피보험자를 대리 또는 대행하여 서면동의를 한 경우에도 사문서위조 및 동행사 등의 죄가 성립되지 아니하여 피보험자의 서면동의 없는 계약을 억지하는데 한계가 있고, 계약자도 권한 없이 보험계약청약서상에 피보험자의 서명을 대행하는 것에 대해서는 범죄의식이 미약하고 처벌된다고 느끼지 않을 수 있다. 그러나 적어도 서면에 의한 위임을 요구하면 수권 없는 위임장 작성에 대해서는 사문서위조 및 동행사 등의 죄로 처벌될 수 있으므로 피보험자의 서면동의 없는 계약을 억지할 수 있는 실제적인 효과가 있고 또 상법 제731조 제1항의 입법취지에도 부합된다고 본다.
10) 양․장, 475면.
11) 同旨: 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결, 동 판결은 「가사 원고가 위 김○○(피보험자)의 동의를 얻어 이 사건 보험계약을 체결한 것이라고 하더라도 이 사건 보험청약서가 작성된 경위와 그 기재내용에 비추어 볼 때 위 김○○의 동의 여부가 명확한 것으로 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척한 원심판결의 조처가 옳다」고 판시하였다.
12) 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다69141 판결. 이 판결은 글을 읽고 쓸 줄 모르는 시어머니를 대행하여 며느리가 보험계약을 체결하였다는 사정만으로 별다른 이유 설명도 없이 피보험자의 서명 대행이 가능하다고 본 것이다. 그러나 이것은 보험실무상 정형화된 양식의 보험계약청약서가 이용되고 모든 보험계약청약서상에는 피보험자의 자필서명이 없는 경우 보험계약자나 보험모집인 등에 의해 피보험자의 기명날인 또는 서명이 대행된다는 사실을 간과한 판결로서 그 결론에 의문을 갖지 않을 수 없다. 이 판결은 피보험자의 동의를 피보험자의 서면동의로 개정하여 서면방식을 강제한 현행 상법 제731조 제1항의 입법취지에 명백히 반하는 것이라고 본다.
13) 同旨: 양․장, 475면; 김성태, 840면.
14) 양·장, 475면
15) 김성태, 839면.
16) 同旨: 최기원, 616면.
17) 정찬형, 733면; 정희철, 480면; 손주찬, 691면.
18) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결. 예컨대, 피보험자가 자신의 동의를 제3자에게 위임하는 경우 별도의 인증서 등의 서면으로 위임의 의사표시를 하여야 하는 시점도 보험계약체결 시까지이다.
19) 同旨: 양승규, 455면; 정찬형, 733-734면.
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