|
보험자대위
- 임용수 변호사, 보험법, 287-305쪽. -
1. 서설(序說)
가. 의의
보험자대위라 함은 보험자가 보험사고로 인하여 발생한 손해를 피보험자에게 보상하여 주고, 그 피보험자 또는 보험계약자가 보험의 목적이나 제3자에 대하여 가지는 권리를 법률상 당연히 취득하는 것을 말한다. 이 보험자대위에는 보험의 목적에 대한 것(상법 제681조: 잔존물대위)과 제3자에 대한 것(상법 제682조: 청구권대위)의 두 가지 형태가 있다.
보험자대위는 손해보험에서만 인정되고 인보험의 경우에는 이를 금지하는 것이 원칙이지만, 인보험 가운데 상해보험에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있으면 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위에서 청구권대위가 인정된다(상법 제729조).
나. 법적 성질(法的 性質)
보험자대위는 민법상의 손해배상자의 대위(민법 제399조)와 같은 성질의 것으로 보는 것이 다수설이며, 이 견해가 타당하다고 본다.1) 따라서 보험자대위의 내용인 보험의 목적이나 제3자에 대한 권리의 이전은, 보험자가 피보험자에게 보험금액을 지급함으로써 당사자 사이의 의사표시를 요하지 않고 법률상 당연히 발생한다. 즉 보험자는 잔존물대위의 경우에는 등기 또는 인도등 물권변동의 절차를 밟지 않고도 그 권리를 주장할 수 있으며, 청구권대위의 경우에도 지명채권 양도의 대항요건에 관한 절차를 거치지 않고도 제3자에게 대항할 수 있다.
다. 인정근거(認定根據)
보험자대위를 인정하는 근거에 관하여는 손해보험계약의 성질에서 찾는 손해보상계약설(이득방지설)과 보험정책설로 크게 나뉜다.
(1) 손해보상계약설(이득방지설)
손해보험은 피보험자에게 어떠한 이득을 주려는 것이 아니라 단순히 손해의 보상만을 목적으로 한다는 점에서 당연히 보험자대위가 인정된다는 입장이다(다수설).2) 이 설은 손해보험계약의 성질상 피보험자로 하여금 이중의 이득을 얻지 못하도록 하기 위하여 민법상 손해배상자의 대위(민법 제399조)와 같은 정신으로 보험자대위가 인정된다고 보는 것이다.
(2) 보험정책설
보험자대위의 근거를 보험정책적인 입장에서 찾는 견해로서, 보험계약이 피보험자에 의한 보험사고의 유발이나 도박 등의 부정행위에 이용될 위험을 방지하기 위한 수단으로서 인정된 것이라고 보는 입장이다.
보험의 발전과 더불어 오늘날 손해보험계약에서도 신가보험(新價保險)이 인정되고 있고 인보험에서도 보험자대위를 원칙적으로 금지하면서 상해보험의 경우에는 당사자간의 특약에 의하여 이를 인정하거나(상법 제729조) 또는 국민건강보험의 경우 이를 허용하는 것(국민건강보험법 제53조) 등으로 볼 때 보험정책적인 입장에서 그 근거를 찾는 것이 옳다는 것이다.3)
(3) 사견
손해보험은 피보험자의 이중이득을 금지하고, 또한 이중이득을 금지함으로써 보험의 악용을 방지하기 위한 보험정책적인 관점에서 허용되는 것으로 보아야 한다(절충설).
2. 잔존물대위(보험의 목적에 대한 보험자대위)
가. 의의
(1) 잔존물대위라 함은 보험의 목적의 전부가 멸실된 경우에 보험금액의 전부를 지급한 보험자가 피보험자의 보험의 목적물에 관한 권리를 당연히 취득하는 것을 말한다(상법 제681조 본문). 즉 물건보험(物件保險)에서 보험의 목적이 훼손되어 그 본래의 경제적 기능을 전부 잃은 경우에 그 잔존물의 가액을 평가하지 아니하고 전손으로 취급하여 보험금액의 전부를 지급한 경우에 그 잔존물에 대한 피보험자의 권리를 보험자에게 이전시키는 제도이다. 예컨대 화재보험에 있어서 타지 않은 석재, 난파된 선박, 기계보험에서 파손된 기계 등 잔존물에 대한 피보험자의 권리가 보험금액의 전부를 지급한 보험자에게 당연히 이전되는 것이다.
(2) 이 제도는 보험위부(상법 제710조)와 유사한 제도이나, (ⅰ) 보험자대위는 보험의 목적에 대한 현실적인 전손이 있는 경우에 당사자 사이의 의사표시를 요하지 않고 법률상 당연히 발생하는 권리이지만, 보험위부는 보험의 목적이 전부 멸실된 것과 동일시되는 추정전손이 있는 경우에 피보험자의 특별한 의사표시에 의하여 발생하는 권리인 점, (ⅱ) 보험자대위에서 보험자는 그가 피보험자에게 지급한 이상으로 잔존물에 대한 권리를 취득할 수 없으나, 보험위부에서 보험자는 그가 피보험자에게 지급한 보험금액보다 위부목적물의 가액이 크다는 것이 입증된 경우에도 그 위부목적물 전부에 대한 소유가 가능하다는 점 등에서 서로 다르다. 외국의 입법례에서는 해상보험의 경우에만 인정하고 있는데 비하여 우리나라와 일본에서는 육상보험의 경우에도 잔존물대위를 인정하고 있다.4)
나. 요건(要件)
(1) 보험목적의 전부멸실(전손)
보험계약 체결 당시에 보험의 목적이 가지는 경제적 가치가 보험사고로 전부 멸실된 경우에만 보험자대위가 가능하다. 즉 분손(分損)인 경우에는 보험의 목적에 대한 보험자대위가 성립하지 않는다.
여기서 「전부 멸실된 경우」(전손)라 함은 보험의 목적이 종래 가지고 있던 경제적 효용의 전부를 잃는 것을 가리키고,5) 반드시 목적물이 물리적으로 완전히 소멸한 것(물리적 전부멸실)을 의미하는 것은 아니다. 따라서 잔존물의 일부가 남아 있는 경우에도 경제적인 관점에서 그 이용이 불가능한 경우에는 목적물이 전부 멸실된 경우라고 할 수 있다.6)
전손에는 현실전손(actual total loss)과 추정전손(constructive total loss)이 있다. 경제적 가치의 소멸이 전손에 가까운 때, 예컨대 당사자 간의 특약으로 보험가액의 4분의 3 또는 5분의 4 이상의 손해가 있으면 전손으로 정하는 것은 유효하다.
(2) 보험금액의 전부지급
보험자가 피보험자에게 보험금액의 전부를 지급해야만 보험자대위가 가능하다. 다만 초과보험인 경우에는 초과부분까지 지급할 필요는 없다고 본다.7) 여기서 「보험금액의 전부 지급」이라 함은 보험의 목적에 발생한 손해뿐 아니라, 보험자가 부담하는 손해방지비용까지 지급한 것을 말한다.
보험사고로 인한 피보험자의 경제적인 수요를 충족시켜 준 다음에야 보험자가 그 권리를 대위할 수 있으므로, 보험자가 보험금액의 일부만을 지급한 때에는 그 지급액에 비례한 피보험자의 권리도 취득할 수 없다.
다. 효과(效果)
(1) 보험의 목적에 대한 권리의 이전
잔존물대위의 요건이 구비되면 피보험자의 보험의 목적에 대한 권리가 법률의 규정에 의하여 당연히 보험자에게 이전된다. 이전되는 권리의 범위는 피보험자가 보험의 목적에 대하여 가지는 피보험이익에 관한 모든 권리이고, 권리이전의 시기는 보험사고가 발생한 때가 아니고 보험자가 보험금과 기타의 비용을 전부 지급한 때이다.8) 이 때 피보험자는 잔존물을 점유하고 있는 동안에는 보험자에게 이전된 권리의 행사에 필요한 통지를 하여야 하는 등 신의칙상 요구되는 의무를 부담한다.9)
피보험자가 보험금을 지급받기 전에 잔존물을 타인에게 임의로 처분한 경우에는, 지급할 보험금에서 잔존물의 가액을 공제한 후 나머지 보험금액을 지급하면 된다.
피보험자가 보험금을 지급받은 후에 잔존물을 처분한 경우에는, 보험자는 피보험자에 대하여 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.
(2) 일부보험(一部保險)의 경우
보험의 목적물에 전손이 생긴 경우에는 일부보험인 경우라도 잔존물대위가 인정된다. 이 경우 보험자는 보험금액의 보험가액에 대한 비율에 따라 피보험자의 보험목적에 대한 권리를 취득하게 된다(상법 제681조 단서). 따라서 보험자와 피보험자는 지분에 의하여 잔존물을 공유하게 된다(공유관계).
(3) 잔존물에 대한 의무부담과 대위권포기특약의 效力
보험자가 잔존물의 권리를 취득한 경우에는 그 잔존물에 부수된 의무도 부담하게 된다. 예를 들어 선박보험에서 선박이 난파되고 보험자가 난파선에 대하여 대위권을 취득하는 경우 보험자는 이로 인한 난파선제거의무를 부담한다(개항질서법 제28조).
그러나 잔존물에 대한 의무부담이 잔존물의 가치를 넘는 경우에는 오히려 대위권의 행사가 보험자에게 불이익이 될 수 있다. 즉 위에서 잔존물제거비용(난파선의 제거비용)이 난파선의 가액을 초과하는 경우에는 제거비용이 보험자의 큰 부담으로 작용하게 되는 것이다. 따라서 이러한 부담을 면하기 위하여 보험자는 약관에 대위권포기를 전제로 「회사가 보험금을 지급하고 잔존물을 취득할 의사표시를 하는 경우에는 그 잔존물은 회사의 소유가 된다」는 조항10)을 두어 잔존물의 소유 및 잔존물에 대한 공법상 또는 사법상의 부담을 피보험자에게 귀속시킴을 원칙으로 하는 특약을 할 수 있고, 그 특약은 유효하다고 본다.11) 이 특약이 있는 경우에는 보험자의 잔존물취득의 의사표시가 없는 한 원칙적으로 잔존물에 대한 모든 권리가 피보험자에게 속하게 되므로, 잔존물에 대한 공법상 또는 사법상의 모든 의무도 피보험자가 부담하게 된다.
보험자의 잔존물취득의 의사표시는 피보험자의 권익보호와 법적 안정성을 위하여 보험금 지급 후에는 할 수 없다고 본다.
3. 청구권대위(제3자에 대한 보험자대위)
가. 의의
청구권대위라 함은 피보험자의 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자가 그 지급한 금액의 한도에서 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득하는 것을 말한다(상법 제682조 본문). 예를 들어 피보험자의 보험목적이 제3자의 불법행위에 의하여 멸실된 경우에 보험자가 피보험자에게 보험금액을 지급하면 보험자는 피보험자의 제3자에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권을 대위할 수 있게 된다.
청구권대위에 관한 상법 제682조의 규정은 공제조합이 국가배상신청을 하는 경우에도 유추적용된다.12)
나. 인정근거(認定根據)
보험사고가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 피보험자는 제3자에 대한 손해배상청구권과 보험계약에서 정한 보험자에 대한 보험금청구권을 동시에 취득하게 된다. 이 두 가지 청구권은 동일한 손해를 전보하는 점에서 경합하는 관계에 있는데, 만약 피보험자가 이 두 가지 청구권을 중첩적으로 행사하는 것이 인정된다면, 피보험자는 보험사고의 발생으로 이중의 이득을 하는 결과가 된다. 그러나 손해보험은 우연한 사고로 인하여 발생한 피보험자의 손실을 보상하는 것이지 피보험자에게 이득을 주려는 것이 아니다.
상법이 청구권대위의 규정을 둔 이유는 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받은 이후에도 제3자에 대한 청구권을 보유․행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고, 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금 수령으로 그의 책임을 면하는 것도 불합리한 결과가 되므로 이를 방지하여 보험자에게 그 이익을 귀속시키려는 데 있다.
이 대위권은 보험계약자등의 불이익변경금지에 관한 상법 제663조에 위반되지 않는 한 약관 등에 의하여 배제할 수 있다고 본다.
다. 요건(要件)
(1) 제3자의 행위로 인한 손해의 발생
(가) 청구권대위가 인정되기 위해서는 보험사고로 인한 손해가 제3자의 행위로 인하여 생겨야 한다. 여기서 「손해」란 전손(全損)의 경우뿐 아니라 분손(分損)의 경우도 포함되며, 일부보험의 경우에도 대위가 인정된다.
(나) 「제3자의 행위」란 불법행위뿐 아니라 채무불이행이나 선장의 공동해손처분으로 인한 경우와 같은 적법행위도 포함된다. 판례도 같은 취지로 ‘제3자의 행위’란 ‘피보험이익에 대하여 손해를 일으키는 행위’를 뜻하는 것으로서 고의 또는 과실에 의한 행위만이 이에 해당하는 것은 아니라고 판시하고 있다.13) 따라서 보험사고에 의하여 손해가 발생하고 피보험자가 그 손해에 관하여 제3자에게 손해배상청구권을 갖게 되면 보험금을 지급한 보험자는 제3자에게 귀책사유가 있음을 입증할 필요가 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 그 손해배상청구권을 취득하게 된다.
(다) 「제3자」란 보험사고를 일으켜 피보험자에게 손해배상의무를 지는 자로서, 일반적으로는 보험자와 보험계약자 또는 피보험자 이외의 모든 자를 말한다. 따라서 보험사고를 일으킨 자가 피보험자에 해당하는 경우에는 그 피보험자는 제3자에 해당하지 않는다.14)
여기서 피보험자는 기명피보험자 외에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자 및 위 각 피보험자를 위하여 피보험자동차를 운전중인 자(운행보조자를 포함함) 등도 포함된다. 판례도 자동차보험에서 보험사고를 일으킨 자가 피보험자(차주)의 피용운전사인 경우,15) 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자인 경우16)는 피보험자에 포함된다고 보고 이러한 자는 보험자가 보험자대위권을 행사할 수 있는 상법 제682조 소정의 ‘제3자’에 해당하지 않는다고 판시하고 있다. 이러한 자들도 피보험자에 포함되는 것으로 보는 이상, 이들이 일으킨 보험사고에 대해서도 보험자는 책임을 지는 반면, 이들을 상대로는 청구권대위를 행사하지 못한다.
이러한 제3자는 1인이어야만 하는 것은 아니므로 여러 명이 될 수도 있다. 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 체결한 보험계약에 따라 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동면책된 경우 보험자에게는 다른 공동불법행위자들이 제3자가 되며, 그 결과 보험자는 다른 공동불법행위자들에 대하여 구상권을 대위행사할 수 있다.17) 이 경우 보험금을 지급한 보험자가 청구권대위에 의하여 다른 공동불법행위자 및 그의 보험자에 대하여 가지는 구상권의 소멸시효기간은 일반채권과 마찬가지로 10년이며, 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급한 때가 된다.18)
타인을 위한 손해보험계약에서 보험계약자의 귀책사유로 보험사고가 발생한 경우에 보험계약자도 제3자에 포함되는가에 관해서는 다수설과 판례가 「타인을 위한 손해보험계약에서 보험계약자는 피보험이익의 주체가 아니므로 제3자와 구별할 이유가 없다」는 점을 근거로 이를 긍정하고 있음은 앞에서 본 바와 같다.
또한 피보험자와 실질적으로 공동생활을 함께 하는 가족의 경우 고의에 의한 보험사고가 아닌 한 제3자에 포함되지 않는다(통설). 이러한 경우에 보험자의 대위를 인정하게 되면 결국 제3자가 가족이라는 우연한 사정에 의하여 피보험자에게 사실상 보험혜택을 포기시키는 것과 같은 결과가 되기 때문이다. 즉 피보험자는 그 가족에 대한 청구권을 포기하거나 용서의 의사로 권리를 행사하지 않은 상태로 방치할 것으로 예상되므로, 이러한 경우 피보험자에 의하여 행사되지 않는 권리를 보험자가 대위취득하여 행사하는 것을 허용한다면 사실상 피보험자는 보험금을 지급받지 못한 것과 동일한 결과가 초래되어 보험제도의 효용이 현저히 떨어진다. 판례도 운전자연령 한정운전 특별약관부 자동차보험의 경우에 연령 미달자인 동거 가족이 무단으로 자동차를 운전하다가 사고를 일으킨 사안에 대하여 그 연령 미달의 동거 가족은 특별한 사정이 없는 한 제3자에 포함되지 않는다고 판시하고 있다.19)
마찬가지로 실질적으로 공동생활을 함께 하는 사용인도 고의로 보험사고를 일으킨 경우가 아닌 한 제3자에 포함되지 않는다.
(2) 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리 존재
청구권대위의 경우 보험계약자나 피보험자의 제3자에 대한 손해배상청구권 등의 권리가 있음을 전제로 하여 지급한 보험금액의 한도에서 그 청구권을 취득하는 것이다. 따라서 피보험자가 보험금을 지급받기 전에 제3자에 대한 권리를 행사하거나 처분한 경우 또는 제3자의 권리가 이미 시효로 소멸한 경우에는 피보험자는 그 한도에서 보험자에 대한 청구권을 상실하게 되고 보험자의 대위권도 존재하지 않는다.20) 보험계약이 무효인데도 불구하고 보험자가 보험금을 지급한 경우도 대위권을 행사할 수 없다.
보험계약자가 제3자에 대하여 가지는 권리를 포함시킨 것은, 예컨대 타인의 물건을 보관하는 창고업자 등이 보험계약자로서 물건의 소유자인 타인을 위하여 보험계약을 체결한 경우 그 물건이 제3자의 행위로 멸실된 때에 보관자인 보험계약자가 제3자에 대하여 손해배상청구권을 가지게 될 것을 예상한 것이다.21)
보험자가 대위권에 의하여 행사할 수 있는 피보험자 등의 제3자에 대한 권리는 피보험자가 직접 가지고 있는 것이든 또는 그들의 승계인이 가지고 있는 것이든 모두 포함되며, 또한 보험사고로 직접 발생한 것이든 간접적으로 발생한 것이든 상관없다.22)
(3) 보험금의 지급
피보험자의 손해가 제3자의 행위에 의하여 발생하였더라도 보험자대위가 성립하기 위해서는 보험자는 보험계약에 따라 피보험자에게 그 손해를 적법하게 보상해야만 한다. 즉 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 없는데도 불구하고 임의로 보험금을 지급한 경우에는 보험자에게 대위권이 인정되지 않는다. 따라서 보험자가 면책되는 보험사고나 담보하지 않는 손해에 대하여 보험금을 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 대위할 수 없다.
판례도 보험약관상 보험자가 면책되는 무면허운전 시에 생긴 사고에 대한 보험회사의 보험금지급은 보험약관을 위배하여 이루어진 것으로 적법하지 않으므로, 보험자대위의 법리상 보험회사는 구상권을 대위행사할 수 없다고 판시하고 있다.23)
보험자는 피보험자에게 보험금을 지급함으로써 법률상 당연히 권리를 취득하는 것이므로, 보험자가 청구권대위를 할 수 있는 시기는 보험금을 지급한 때부터이다. 피보험자는 보험자가 보험금을 지급하기 전까지는 자유로이 제3자로부터 손해배상을 받을 수 있고, 그 경우 보험자는 그 한도 안에서 면책된다.24)
보험자가 청구권대위를 하기 위해서는 반드시 보험계약에서 정한 보험금 전액을 지급할 필요는 없다. 즉 보험자는 보험금 일부를 지급한 때에도 피보험자의 권리를 해하지 않는 한도에서 대위권을 행사할 수 있다(상법 제682조 단서). 이 점이 잔존물대위의 경우와 다르다.
보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하기 전에 이미 피보험자의 제3자에 대한 손해배상채권이 그 제3자의 변제 등으로 일부 소멸한 후 보험자가 그 나머지 손해액을 초과하는 금액을 보험금으로 지급하였다면 피보험자의 손해는 전부 전보되었으므로 보험자는 피보험자의 제3자에 대한 나머지 금액에 관한 손해배상채권을 대위행사할 수 있다.25)
라. 효과(效果)
(1) 보험자의 권리취득 및 피보험자의 권리소멸
청구권대위의 요건이 구비되면, 보험자의 보험금액의 지급에 의하여 보험계약자 또는 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 권리가 보험자에게 이전하고, 피보험자가 가지고 있던 종전의 권리 즉 제3자에 대한 손해배상청구권 등은 소멸한다. 보험자의 권리취득의 시기는 보험금을 지급한 때이다. 이때부터 피보험자는 제3자에 대한 권리를 임의로 행사하거나 처분할 수 없고, 그 권리의 행사나 처분은 무권리자(無權限者)의 행위로서 무효이다. 판례도 피보험자 등이 보험자로부터 보험금을 지급받은 후에 제3자에 대한 손해배상청구권을 포기하는 것은 무권한자의 처분행위로서 효력이 없고, 따라서 청구권대위로 인한 보험자의 권리에는 아무런 영향이 없다고 보고 있다.26)
(2) 이전되는 권리의 종류 및 내용
대위의 대상인 권리는 피보험자가 보험사고를 일으킨 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권이다. 손해배상청구권의 발생원인은 불법행위뿐 아니라 채무불이행이나 선장의 공동해손처분으로 인한 경우와 같은 적법행위로 인한 것도 포함된다.
상법 제724조 제2항 소정의 피해자의 직접청구권도 보험자대위의 대상이 된다고 보는 것이 통설이다. 판례도 피해자의 직접청구권도 역시 상법 제682조의 보험자대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리에 당연히 포함된다고 보고 있다.27)
청구권대위의 요건이 구비되면, 피보험자의 제3자에 대한 권리가 당사자의 의사표시 없이도 당연히 보험자에게 이전되며, 지명채권양도의 대항요건(민법 제450조)의 절차를 갖출 필요가 없다. 그러므로 보험자는 대위취득할 권리의 이전과 상환(相換)으로 보험금을 지급하겠다는 주장을 할 수 없다.28)
청구권대위는 피보험자의 제3자에 대한 권리를 전제로 하는 것이므로, 보험자는 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 권리보다 더 큰 권리를 가질 수 없다. 따라서 제3자는 피보험자에 대한 항변으로써 보험자에게 대항할 수 있다. 가령 자동차보험에서 보험사고 발생 시 피보험자에게도 과실이 있는 때에는 그 상대방은 보험금을 지급한 보험자에 대하여 과실상계를 주장할 수 있게 되므로 그 범위 내에서 보험자의 권리도 감소된다. 또한 소멸시효도 피보험자가 제3자에 대하여 가지고 있던 손해배상청구권을 기준으로 그 기산일 및 기간을 정하여야 하는 것이지, 권리의 이전과 함께 새로이 개시되는 것이 아니다.
(3) 피보험자의 협조의무(協助義務) 등
보험금의 지급에 의하여 보험자가 대위권을 취득하더라도 실제로 대위권의 행사가 가능하려면 보험계약자 또는 피보험자의 협조가 반드시 요구된다.
보험계약자 또는 피보험자는 보험자가 취득한 권리를 행사(行使)하거나 보전(保全)하는 것에 관하여 필요한 조치를 하여야 하며 또한 보험자가 요구하는 증거 및 서류를 제출하여야 할 의무(협조의무)를 진다.29) 만일 피보험자가 정당한 이유 없이 협조의무에 위반함으로써 보험자가 그 대위권의 행사․보전으로 취득할 수 있었을 금액 중에서 취득하지 못한 금액이 있으면 피보험자는 그에 대한 손해배상책임을 진다고 본다.30) 또한 피보험자는 「대위권을 취득한 보험자의 지위를 해하지 않을 의무도 진다」고 설명된다.31)
(4) 피보험자에 대한 부당이득반환청구(不當利得返還請求) 또는 손해배상청구(損害賠償請求)
손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받은 후(즉 대위권이 발생한 후)에 제3자로부터 손해배상금을 지급받았다 하더라도 이 경우 변제는 변제수령권한 없는 자에 대한 변제로서 무효이므로 보험자가 보험자대위에 의해 취득한 권리에 아무런 영향을 미치지 않는다. 따라서 그로 인하여 피보험자가 이득을 본 것은 없으므로 보험자는 피보험자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다.32)
다만, 제3자가 보험자가 보험금을 지급하여 보험자대위권을 취득한 사실을 모르고 과실없이 피해자에게 손해배상금을 지급하였다면 이는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하며, 만일 피보험자가 보험자로부터 수령한 보험금과 가해자인 제3자로부터 수령한 보험금이 실제의 손해를 초과한 과잉배상일 경우에는 그 과잉배상금 부분에 한하여 결과적으로 피보험자가 보험자로부터 법률상 원인없이 이익을 얻은 것이라고 볼 수 있다. 이러한 경우 보험금을 지급한 보험자가 피보험자를 상대로 보험자대위권 침해를 이유로 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하기 위해서는 (ⅰ) 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 사실, (ⅱ) 피보험자가 보험금을 수령한 후 무권한자임에도 제3자로부터 손해배상을 받은 사실(피보험자가 보험자로부터 받은 보험금이 실제 발생된 손해액에 미치지 못한 경우에는 피보험자는 그 차액 부분에 관하여는 여전히 제3자에 대하여 자신의 권리를 가지고 있으므로 피보험자가 이를 초과하여 제3자로부터 손해배상을 받은 사실), (ⅲ) 제3자의 피보험자에 대한 손해배상이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효한 사실을 주장, 입증하여야 할 것이다. 이 경우에 채권의 준점유자에 대한 변제가 유효하기 위한 요건으로서의 ‘선의’라 함은 준점유자에게 변제수령의 권한이 없음을 알지 못하는 것뿐만 아니라 적극적으로 진정한 권리자라고 믿었음을 요하는 것이고, ‘무과실’이란 그렇게 믿는 데에 과실이 없음을 의미한다. 따라서 제3자가 피보험자가 보험에 가입하여 보험금을 수령한 사실을 전혀 모르고 이 점에 대하여 과실이 없이 피보험자에게 손해배상을 한 경우, 또는 제3자가 피보험자가 보험에 가입하여 이미 보험금을 수령한 사실을 알고 있었던 경우에는 피보험자가 입은 손해액과 피보험자가 보험자로부터 보험금을 수령함으로써 보험자대위권(상해보험의 경우에는 대위 약정에 따라)의 대상이 된 금액을 살펴, 피보험자에게 아직도 자신에 대한 손해배상청구권이 남아 있다고 믿고 손해배상을 한 경우에만 선의, 무과실에 해당된다고 할 수 있을 것이고, 위 요건의 주장․입증책임은 보험자에게 있다.33)
마. 대위권행사의 제한(制限)
(1) 보험금을 일부지급한 경우
보험자가 피보험자에게 보험금액의 일부를 지급한 때에는 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 안에서만 대위권을 행사할 수 있다(상법 제682조 단서). 보험자가 지급한 보험금액이 피보험자가 실제로 입은 손해액에 미치지 못한 경우에는 보험계약자나 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권과 보험자의 대위권이 경합하게 되는데, 이 경우 피보험자의 권리를 우선적으로 보호하고자 하는 취지이다.34) 이와 같이 상법은 보험금액의 일부만을 지급한 경우의 보험자대위권의 제한에 관한 규정을 두고 있으나, 피보험자가 보험금액의 전액을 지급받은 경우라도 아직 손해가 남아 있으면 이 경우에도 역시 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 안에서만 대위권을 행사할 수 있다고 본다(통설).35)
(2) 일부보험의 경우
상법은 일부보험의 경우 보험자대위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 일부보험의 경우에 보험자는 보험금액의 보험가액에 대한 비율에 따라 보상책임을 지는 것(상법 제674조 본문)이 원칙이므로 보험자가 지급한 보험금액의 범위 내에서 그 권리가 보험자에게 이전하여, 보험자와 피보험자는 제3자에 대한 권리를 분할하게 되고 그 행사에 있어서도 경합하게 된다.
그러나 피보험자가 제3자로부터 완전한 손해배상을 받을 수 없는 경우에 보험자대위에 의하여 취득하는 금액에 대하여 보험자와 피보험자 사이에 그것을 어떻게 분배할 것인지가 문제된다. 예컨대 보험가액 1억원의 건물에 보험금액 5,000만원의 화재보험에 들었는데 제3자의 방화로 그 건물이 전소한 경우에 보험자가 5,000만원의 보험금을 지급하였으나 제3자의 자력이 7,000만원에 불과하다면 보험자가 제3자에 대하여 취득하는 청구권의 액은 얼마인가. 이에 관하여는 학설이 대립된다.
(가) 절대설(한도주의)
보험자는 보험금액의 지급한도에서 먼저 우선적으로 배정을 받고 나머지가 있을 때에만 피보험자에게 돌려주어야 한다는 견해이다. 위의 예에서 보험자가 5,000만원의 보험금액을 지급하게 되면 먼저 5,000만원을 대위취득하고, 피보험자는 제3자의 자력 중에 나머지 2,000만원을 배정받게 되므로, 결국 총 7,000만원(보험자로부터 5,000만원+제3자로부터 2,000만원)을 받게 된다. 절대설은 피보험자의 우선권을 인정하지 않는다.
(나) 상대설(비례주의)
보험자와 피보험자가 부보비율(付保比率)에 따라 분배하여야 한다는 견해이다.36) 위의 예에서 보험자가 제3자에 대하여 취득하는 청구권의 액은 3,500만원이 된다. 그러므로 피보험자는 보험자가 대위취득한 액을 공제한 나머지 3,500만원을 제3자에게 배상청구할 수 있으므로, 결국 피보험자는 총 8,500만원(보험자로부터 5,000만원+제3자로부터 3,500만원)을 받게 된다.
(다) 차액설(손해액초과주의)
피보험자가 제3자로부터 우선적으로 손해를 배상받고 나머지가 있으면 보험자가 이를 대위할 수 있다는 견해이다.37) 즉 보험자는 피보험자의 손해액을 우선 충당하고 남은 손해배상액, 즉 그 차액에 대해서만 청구권대위를 할 수 있다는 입장이다. 위의 예에서 보험자가 제3자에 대하여 취득하는 청구권의 액은 2,000만원이 된다. 그러므로 피보험자는 보험자로부터 보험금 5,000만원을 지급받고, 제3자에 대해서는 보험자가 대위취득한 액을 공제한 나머지 5,000만원을 배상청구할 수 있으므로, 결국 피보험자는 손해액 전부인 1억원을 지급받게 된다.
생각건대, 차액설이 타당하다(다수설). 보험자는 어느 정도의 청구권을 취득할 것인지를 고려함이 없이 보험료의 대가로서 보험금을 지급하는 것이므로,38) 이득금지의 원칙에 위반되지 않는 범위 안에서 피보험자의 손해보상이 우선적으로 이루어져야 한다고 보기 때문이다.
바. 청구권대위에 의하여 취득하는 권리의 소멸시효
(1) 청구권대위에 기한 구상권의 경우
공동불법행위자들의 보험자들 중 보험금을 지급한 보험자가 청구권대위에 의하여 다른 공동불법행위자 및 그의 보험자에 대하여 가지는 구상권의 경우, 그 소멸시효기간은 일반채권과 마찬가지로 10년이고, 보험자가 상인이라고 해도 5년의 상사소멸시효가 적용되는 것은 아니다. 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급한 때이다.39)
(2) 청구권대위에 따라 취득하는 권리가 구상권이 아닌 경우
보험자가 보험금을 지급하고 취득하는 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리의 경우에는 청구권대위에 의하여 피보험자 등의 제3자에 대한 권리는 동일성을 잃지 않고 그대로 보험자에게 이전되는 것이다. 그러므로 이 때 보험자가 취득하는 채권의 소멸시효기간과 그 기산점은 피보험자 등이 제3자에 대하여 가지는 채권 자체를 기준으로 따져 보아야 한다.40)
사. 재보험(再保險)과 청구권대위
재보험계약은 어떤 보험자가 인수한 보험계약상의 책임의 전부 또는 일부를 다른 보험자에게 인수시키는 보험계약이다(상법 제661조). 이러한 재보험의 경우에도 보험자대위가 인정된다. 즉 재보험자는 원보험자에게 재보험금을 지급하고 그 한도에서 원보험자의 제3자에 대한 권리를 대위취득한다.
그러나 실무상으로는 보험자대위에 의한 권리의 귀속과 권리의 행사를 분리하여 재보험자는 제3자에 대한 권리를 직접 행사하지 아니하고, 원보험자가 자기명의로 재보험자의 수탁자적 지위에서 제3자에 대한 권리를 행사하여 제3자로부터 회수한 금액을 재보험자에게 교부하는 방법을 취한다.41)
1) 同旨: 양승규, 238면; 최기원, 320면; 정찬형, 570면.
2) 최기원, 270면; 정찬형, 615면; 채이식, 545면.
3) 양승규, 237-238면.
4) 최기원, 321면.
5) 김성태, 442면; 최기원 321면. 최기원 교수는 「도난보험의 경우에 보험의 목적물이 도난당한 때에는 全損이라고 할 수 있으므로 이후에 도난당한 목적물을 회수하게 되면 이를 잔존물이라고 할 수 있고 보험자의 잔존물대위가 인정된다」고 한다.
6) 同旨: 김성태, 443-444면; 양승규, 240면; 정찬형, 616면.
7) 同旨: 최기원, 322면.
8) 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다1643 판결.
9) 同旨: 양승규, 243면; 김성태, 445면.
10) 화재보험표준약관 제25조.
11) 同旨: 양승규, 244면; 최기원, 322-323면; 정찬형, 617면; 김성태, 445면.
12) 법심 2301-1167(1990. 1. 29.); 최기원, 324면.
13) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다33092 판결.
대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19765 판결은 「상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이므로, 이와 같이 피해자의 직접청구권도 역시 상법 제682조의 보험자대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리에 당연히 포함된다」고 판시한 바 있다.
14) 同旨: 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다33331 판결; 2001. 6. 1. 선고 2000다33089 판결.
15) 대법원 1991. 11. 26. 선고 90다10063 판결; 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다31637 판결.
16) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001다44659 판결.
17) 대법원 1994. 10. 7. 선고 94다11071 판결; 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다36698 판결; 대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결.
18) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결; 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다404666 판결.
19) 대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다9116 판결; 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다32547 판결.
20) 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다1643 판결; 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다1770 판결.
대법원 1995. 9. 29. 선고 95다23521 판결은 「보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하기 전에 이미 피보험자의 제3자에 대한 손해배상 채권은 그 제3자의 변제 등으로 인하여 일부 소멸한 후 보험자가 피보험자의 나머지 손해액을 초과하는 금액을 보험금으로 지급하였다면, 피보험자의 손해는 모두 전보되었다고 할 것이므로 보험자는 피보험자의 제3자에 대한 나머지 금액에 관한 손해배상 청구권을 대위행사할 수 있다」고 판시하고 있다.
21) 정찬형, 622면.
22) 同旨: 양승규, 240-241면; 정찬형, 622면.
23) 대법원 1994. 4. 12. 선고 94다200 판결.
24) 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다29769 판결.
25) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다23521 판결.
26) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다37609 판결.
27) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다23521 판결.
28) 同旨: 김성태, 468면; 정찬형, 623면.
29) 화재보험약관 제24조 제2항 참조.
30) 同旨: 양승규, 253면.
31) 김성태, 465면.
32) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다36698 판결.
33) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다61593 판결.
34) 대법원 1995. 3. 3. 선고 93다36332 판결.
35) 정찬형, 624면; 양승규, 255면; 정희철, 428면.
36) 채이식, 566면.
37) 양승규, 254면; 정찬형, 585면; 강․임, 614면.
38) 양승규, 254면.
39) 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다3791 판결; 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결; 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결.
40) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결.
41) 同旨: 서울중앙지방법원 1981. 12. 26. 선고 80가합5524 판결. 이 판결은 「원보험자가 자기명의로 재보험자의 수탁자로서의 지위에서 청구권대위를 행사하여 회수한 금액을 재보험자에게 교부하는 상관습이 있다」고 판시하고 있다.
【임용수 변호사는 여러분의 보험상담을 언제든지 환영합니다. 임용수 변호사로부터 정확하고 책임 있는 답변을 듣고 싶으신 분들은 관련된 모든 문서를 지참하고 방문상담을 해주시기 바랍니다. 사건처리의 측면에서 그 분야에 정통하고 꼼꼼하게 사건을 챙기는 변호사가 유능한 변호사라는 것을 염두에 두고 변호사와 직접 1:1 상담을 한 후 사건을 의뢰하는 자세가 바람직합니다.】
※ 보험소송닷컴 법률사무소 홈페이지에서 제공하는 모든 콘텐츠(contents)의 무단복제·배포행위는 엄하게 금지되어 있습니다.
본 내용을 전부 게재하거나 일부 변경하여 게재하는 신문, 잡지, 도서, 웹사이트, 카페, 블로그, 방송, 광고 등은 명확하게 출처를 밝혀주시기 바랍니다. 그렇지 않은 경우 민사상 손해배상책임 및 형사처벌 대상이 됩니다. 예) 출처: '보험소송닷컴(www.bohumsosong.com) 임용수 변호사' 또는 '임용수 변호사의 보험소송닷컴(www.bohumsosong.com)' |
