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보험약관의 구속력·규제·해석 등
- 임용수 변호사, 보험법, 25-39쪽. -
1. 총설
보험약관이란 보험자가 다수의 보험계약자와 동종․다수의 보험계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 일반적․정형적․표준적인 계약조항을 말하며, 보통거래약관의 일종이다. 상법의 보험계약에 관한 규정은 원칙적으로 임의법규이므로, 보험계약을 체결할 때에는 보험약관을 이용하는 것이 일반적이다. 보험약관은 사업방법서, 보험료 및 책임준비금 산출방법서와 더불어 보험자의 「기초서류」1) 중의 하나이다.
보험약관은 일반적으로 보험자가 인수하는 위험의 범위 또는 조건에 따라 크게 보통약관과 특별약관으로 나뉜다.2) 보통약관은 흔히 주계약이라고 불리는 것으로 기본적인 계약내용을 정한 약관을 말하며, 특별약관은 간단히 특약으로 불리며 보험계약자의 여건에 따라 보상범위나 조건 등을 달리 정한 약관을 말한다. 특별약관의 경우도 보험자가 미리 작성해두고 이를 추가하는 것이 보통인데, 이 특별약관이 추가된 보험계약도 부합계약으로서의 성질에는 변함이 없다.
보험계약은 일반적으로 보험자가 미리 작성해둔 보험약관에 의하여 체결되는 부합계약으로, 일반적으로 보험약관을 계약내용으로 포함(편입)시킨 보험계약서가 작성되면 계약당사자가 명시적으로 약관의 내용과 달리 약정한 경우가 아닌 한 보험계약자가 그 약관의 내용을 알지 못하더라도 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙이다.3) 즉 계약당사자 사이의 약관편입의 합의는 약관 전체를 일괄하여 그 대상으로 하고 약관의 개별조항을 대상으로 하는 것이 아니다. 그러므로 일단 약관편입의 합의가 있는 이상 계약당사자가 구체적으로 약관의 개별조항의 내용을 알지 못하는 경우에도 구속력이 발생하는 것이 원칙이다.4)
다만 보험계약은 보통약관에 따라 체결하는 상관습이 있으므로 계약당사자 사이의 의사가 분명하지 않은 때에는 상관습에 의하여 보통약관에 따라 체결된 것으로 추정(민법 제106조)함이 타당하다.5)
2. 약관의 구속력 근거
가. 학설
보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 근거에 관하여는, ① 약관이 법규범이기 때문에 당사자의 구체적인 의사와 관계없이 당사자를 구속한다고 보는 법규범설,6) ② 당사자 사이에 약관을 계약의 내용으로 한다는 합의가 있기 때문에 당사자를 구속한다고 보는 계약설(의사설)7)이 대립하고 있다. 현재 통설의 입장은 계약설이다.
생각건대, 약관 자체가 당사자 사이의 계약조항 또는 계약의 문례라고 보는 계약설이 당사자의 의사나 거래실정에 부합하므로 타당하다고 본다. 왜냐하면 보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약 당사자 사이에서 계약내용으로 포함(편입)시키기로 명시적 또는 묵시적 합의를 하였기 때문인 것이다.
나. 판례
판례8)는 계약설로 일관하여 판시하고 있다. 즉 「보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것인바, 일반적으로 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약(청약)서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙이나, 다만 당사자 사이에서 명시적으로 약관에 관하여 달리 약정한 경우에는 위 약관의 구속력은 배제된다 할 것이고, 약관의 내용이 일반적으로 예상되는 방법으로 명시되어 있지 않다든가 또는 중요한 내용이어서 특히 보험업자의 설명을 요하는 경우에는 위 약관의 구속력은 배제된다」는 것이다.
3. 약관편입의 효력
보험계약자가 보험약관을 계약내용으로 편입시킨 보험계약청약서를 작성하여, 보험약관이 계약내용으로 편입되면 보험약관은 처분문서가 된다. 보험약관이 처분문서가 되면, 그 진정성립이 인정되는 이상 강력한 사실상의 추정력(실질적 증명력)을 갖는다. 따라서 그 약관의 내용이 일반적으로 예상되는 방법으로 명시되어 있지 않다든가 또는 중요한 내용이어서 특히 보험자의 설명을 요하는 것이 아닌 한 보험계약자가 그 약관내용을 자세히 살펴보지 아니하거나 보험자의 설명을 듣지 않아 알지 못한다는 이유로 약관의 구속력에서 벗어날 수 없게 된다.9)
4. 허가나 신고 절차를 거치지 않은 보험약관의 효력
금융감독위원회의 허가를 받지 않거나 신고절차를 거치지 않은 약관이라고 하더라도10) 강행법규에 위반되는 내용이 아니라면 그 약관의 사법상의 효력에는 영향이 없다(통설). 반대로 약관에 대하여 금융감독위원회의 허가를 받았거나 신고절차를 밟았다고 하더라도 그 약관 내용을 무효로 판단할 수 없는 것은 아니다.11)
5. 약관변경의 효력
보험자는 보험약관을 변경(개정)할 수 있다. 변경된 약관조항은, 보험계약 체결당시 시행되던 종전의 약관조항보다 보험계약자 또는 피보험자에게 불리하지 아니한 범위 내에서 변경약관 시행 이전에 이미 체결된 보험계약에도 당사자의 명시적․묵시적 합의에 따라 적용되는 것으로 보아야 한다.12) 따라서 변경된 약관조항이 보험계약자 등에게 불리하게 변경되지 않았다면 변경된 약관조항을 이미 체결된 보험계약에 적용해도 무방하다.
이와 유사한 취지로 보험업법 제131조 제3항은 「금융감독위원회는 기초서류13)의 변경을 명하는 경우에 보험계약자․피보험자 또는 보험금액을 취득할 자의 이익을 보호하기 위하여 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 이미 체결된 보험계약에 대하여도 장래에 향하여 그 변경의 효력이 미치게 할 수 있다」라고 규정하여, 금융감독위원회가 보험약관의 변경명령을 할 경우 종전의 보험계약에 대하여도 그 변경약관의 효력을 소급하여 미치게 할 수 있도록 하는 근거규정을 두었다.
다만, 변경된 약관조항이 보험계약자나 피보험자에게 불리하게 변경된 경우에는, 변경약관의 적용에 관한 보험계약자와 보험자 사이의 새로운 합의가 없는 한 그 변경된 신약관은 종전의 구(舊) 약관에 의하여 체결된 보험계약에 영향을 미치지 않으므로 구 약관을 적용하여야 할 것이다.14)
6. 개별약정 우선의 원칙
보험계약은 보험계약자가 약정한 보험료를 지급하고, 보험자가 재산 또는 생명이나 신체에 관하여 불확정한 사고가 생길 경우에 일정한 보험금액 기타의 급여를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 불요식의 낙성계약이므로, 계약 내용이 반드시 보험약관의 규정에 국한되는 것은 아니다.
따라서 당사자가 특별히 보험약관과 다른 개별약정을 한 경우에는 그 개별약정이 약관에 우선한다. 그 결과 계약당사자가 명시적으로 약관의 규정과 다른 내용의 약정을 하였다면 약관의 규정을 이유로 그 약정의 효력을 부인할 수는 없는 것이다.15) 판례도 보험대리점이나 보험모집인(보험설계사)이 보험계약자에게 보험약관과 다른 내용으로 보험계약을 설명하고 이에 따라 계약이 체결되었다면 그때 설명된 내용이 보험계약의 내용이 되고 그와 배치되는 약관의 적용은 배제된다고 하였다.16) 즉 보험대리점이나 보험설계사가 구두 또는 서면17)으로 설명한 내용이 약관상의 문언보다도 우선한다는 것이다.
이 개별약정 우선의 원칙은 보험계약자의 이익을 보호하고자 하는 목적에서 확립된 원칙이다. 약관의규제에관한법률18)에서도 「약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다르게 합의한 사항이 있을 때에는 당해 합의사항은 약관에 우선한다」고 규정하여(동법 제4조), 개별약정 우선의 원칙을 선언하고 있다.
7. 약관의 규제
가. 상법상의 규제
(1) 불이익변경금지의 원칙
이에 관하여는 뒤(8.항)에서 자세히 보기로 한다.
(2) 보험약관의 교부․설명
상법 제638조의3 제1항은 「보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 알려 주어야 한다」고 하여 약관의 교부․설명의무에 관하여 규정하고 있다. 또한 동조 제2항은 「보험자가 이 의무를 위반한 때에는 보험계약자는 보험계약이 성립한 날로부터 1월 내에 그 계약을 취소할 수 있다」고 규정함으로써 보험자의 약관 교부․설명의무 위반에 대한 제재로 보험계약자에게 계약취소권을 부여하고 있다. 생명보험표준약관은 보험자가 약관의 중요한 내용을 설명하지 않은 때에는 계약자는 청약일로부터 3개월 이내에 계약을 취소할 수 있다고 규정하여19) 보험계약자의 이익을 더 두텁게 보호하고 있다.
나. 보험업법상의 규제
(1) 보험업을 영위하고자 하는 자가 보험업 허가를 받고자 하는 경우에는 신청서에 보험약관 등 기초서류를 첨부하여 금융감독위원회에 제출하여야 하며(보험업법 제5조 제3호), 약관 등 기초서류의 변경이 있는 경우에도 미리 금융감독위원회에 신고하거나 사후에 변경내용을 제출하여야 한다(동법 제127조 제1항 및 제2항).
(2) 한편 보험계약자 등의 권익을 보호하기 위하여 보험자는 약관을 작성함에 있어 필수적으로 기재하여야 할 최소한의 기재사항이 있다(보험업감독규정 제7-59조). ① 보험회사가 보험금을 지급하여야 할 사유, ② 보험계약의 무효사유, ③ 보험회사의 면책사유, ④ 보험회사의 의무의 범위 및 그 의무이행의 시기, ⑤ 보험계약자 또는 피보험자가 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 받는 손실, ⑥ 보험계약의 전부 또는 일부의 해지의 원인과 해지한 경우의 당사자의 권리의무, ⑦ 보험계약자․피보험자 또는 보험금액을 취득할 자가 이익 또는 잉여금의 배당을 받을 권리가 있는 경우에는 그 범위, ⑧ 적용이율 또는 자산운용 실적에 따라 보험금 등이 변동되는 경우 그 이율 및 실적의 계산 및 공시 방법 등, ⑨ 예금자보호 등 보험계약자 권익보호에 관한 사항, ⑩ 그 밖에 보험계약의 중요한 내용으로서 보험계약자가 반드시 알아야 할 사항 등이다.
다. 약관규제법상의 규제
약관규제법도 약관의 명시․설명의무(약관규제법 제3조), 개별약정우선의 원칙(동법 제4조), 약관의 해석(동법 제5조), 약관조항의 무효(동법 제6조) 등 을 규정하여, 사업자가 불공정한 약관을 작성․사용하는 것을 방지하고 불공정한 내용의 약관을 규제하여 건전한 거래질서를 확립함으로써 계약자의 보호를 꾀하고 있다. 약관도 약관규제법의 규율을 받게 되나, 상법과 보험업법의 규정이 우선하여 적용된다(동법 제30조 제3항).
판례는 보험자가 보험계약자에 대한 약관의 교부․설명의무를 위반한 사안에서, 「일반적으로 특별법이 일반법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순․저촉되는 경우에 적용되는 것이고 법률이 상호 모순․저촉되는지 여부는 법률의 입법목적, 적용범위 및 규정사항 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다. 또한 상법 제638조의3 제2항은 약관규제법 제3조 제3항과의 관계에서는 그 적용을 배제하는 특별규정이라고 할 수가 없으므로 보험약관이 상법 제638조의3 제2항의 적용대상이라 하더라도 약관규제법 제3조 제3항 역시 적용이 된다」고 하여 상법과 약관규제법이 모두 적용된다는 태도를 취하고 있다.20)
8. 불이익변경금지의 원칙
가. 의의
상법 제663조 본문은 「이 편의 규정은 당사자간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 불이익으로 변경하지 못한다」고 하여 불이익변경금지원칙에 관한 규정을 두고 있다. 이 규정은 상대적 강행규정이므로, 만일 보험약관에 상법 보험편의 규정보다도 보험계약자 등에게 불리한 규정을 두게 되는 경우에는 약관규제법에 위배되는지 여부를 판단할 것도 없이 무효가 될 것이다.
나. 인정근거
보험계약법을 강행규정화하는 것은 사적자치의 원칙에 제한을 둠으로써 보험에 대해서 잘 알지 못하는 보험가입자의 이익을 보호하기 위한 것이다.
이 원칙도 보험자와 서로 대등한 경제적 지위에서 계약조건을 정할 수 없는 경제적 약자인 보험가입자를 특별히 보호하기 위한 법의 후견적 배려라고 할 수 있다. 그러므로 보험계약자가 보험자와 보험에 관한 지식에서나 교섭력에서 서로 대등하게 보험계약의 조건을 흥정할 수 있기 때문에 보험가입자의 이익보호를 위한 법의 후견적 배려가 필요하지 않은 경우에는 이 원칙이 적용되지 않는다.
다. 적용사례
구체적으로 어떠한 약관규정이 불이익변경금지 원칙에 위배되어 무효로 되는지는 보험계약과 관련된 약관과 당사자의 이해관계 등을 고려하여 판단하여야 한다.21)
(1) 인정한 예
판례 중에는 생명보험계약에서 피보험자의 직업이나 직종에 관한 사항에 대하여 고지의무위반이 있는 경우에 자동적으로 실제 직업이나 직종에 따라 가능하였던 가입한도나 보상비율 범위 이내로 지급하여야 할 보험금을 감축한다는 취지의 약정은, 당사자의 특약에 의하여 보험계약자등에게 불리하게 상법 제651조에서 규정하고 있는 해지기간, 고지의무 위반사실에 대한 보험자의 고의나 중과실 여부, 상법 제655조에서 규정하고 있는 고지의무 위반사실과 보험사고 발생 사이의 인과관계 등에 관한 규정을 변경한 것으로서 상법 제663조에 의하여 허용되지 않는다고 판시한 것이 있다.22)
마찬가지로 분납 보험료가 소정의 시기에 납입되지 아니하였음을 이유로 납입최고 및 계약해지절차를 거치지 아니하고 곧바로 보험계약이 해지되거나 실효되고 보험자의 보험금지급책임을 면하도록 규정한 보험약관도 불이익변경금지원칙 규정에 위배되어 무효라고 보고 있다.23)
(2) 부정한 예
판례는 자동차보험약관의 무면허운전면책조항이 상법 제663조의 불이익변경금지원칙에 저촉되는 것으로 보지 않는다.24)
또한 교통사고의 피해자가 배상책임의무가 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람인 경우를 보험자의 면책사유로 정한 자동차보험약관상의 면책조항도 상법 제663조에 위반되어 무효라고는 보지 않는다.25)
그리고 외국법준거약관도 그 약관에 의하여 외국법이 적용되는 결과 우리 상법 보험편 통칙의 규정보다 보험계약자에게 불리하게 된다고 하더라도, 그 내용이 우리나라의 공익규정이나 공서양속에 반한다거나 합리적인 범위를 초과하여 보험계약자의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 상법 제663조에 반하지 않는다고 보고 있다.26)
라. 원칙의 적용제외 범위
(1) 상법 제663조 단서상의 보험
상법 제663조 단서에서는 「재보험 및 해상보험 기타 이와 유사한 보험의 경우에는 그러하지 아니하다」라고 규정하고 있다. 이 단서규정에서 들고 있는 「이와 유사한 보험」의 범위가 명확하지 않으므로 그 범위에 대해서는 해석에 의하여 정해져야 하는데, 해석상 어느 범위까지 해상보험과 유사한 보험으로 볼 수 있는지가 문제될 수 있다.
생각건대, 보험계약자가 보험자와 대등한 계약교섭력을 갖고 있거나 상당한 재력을 갖추었기 때문에 보험계약자의 이익보호를 위한 법의 후견적 배려가 필요하지 않은 경우에는 위 단서규정을 적용하여야 할 것이다. 대체로 보험계약자와 보험자가 서로 대등한 경제적 지위에서 계약조건을 정하는 이른바 기업보험에 있어서의 보험계약 체결에 있어서는 불이익변경금지원칙의 적용이 배제된다. 항공보험은 포함된다고 볼 수 있지만, 보증보험27)․신용보험 등은 구체적 사안에 따라 보험가입자의 이익보호를 위한 법적 배려가 필요한가 여부를 가려서 필요하지 않은 경우에만 위 단서규정을 적용하여야 할 것이다. 판례는 수협에서 연안 또는 근해어업에 종사하는 영세민을 주된 가입대상자로 실시하는 어선공제사업은 ‘이와 유사한 보험’에 포함되지 않는다고 보아 위 단서규정을 적용하지 않고 있으나,28) 기업보험에 해당하는 수출보험에 대해서는 위 단서규정을 적용하고 있다.29)
(2) 상법상 「다른 약정」이 허용되는 경우
상법규정이 다른 약정을 할 수 있도록 정한 경우는, 그 약정이 보험가입자에게 불리하게 된다고 하더라도 이 원칙이 적용되지 않는다. 예컨대 최초보험료의 지급을 보험자의 책임개시요건으로 정한 상법 제656조, 보험자의 낙부통지의무를 규정한 상법 제638조의2 제1항은 계약당사자 사이의 특약으로 이를 배제할 수 있다.
(3) 보험금(보상액)을 합의하는 경우
이 원칙은 각종 보험에서 보험자가 보상할 금액을 정하는 자유를 제한하는 것은 아니라고 본다.30) 가령 「책임보험에서 보험자가 보상할 책임한도액을 정한다든가 피보험자와 제3자와의 합의액과 상관없이 실손해액을 보상하기로 정한다든가 하는 것은 모두 유효하다」고 해석된다.31) 또한 이 원칙은 인보험(특히 정액보험)에 있어서 피보험자의 사망으로 보험계약이 종료된 후에 보험사고 발생 여부나 장해등급 결정과 관련하여 다툼이 있어 이를 해결하기 위해 계약당사자가 합의로 보험금을 정하는 것을 배제하는 것도 아니다.
9. 약관의 해석
가. 해석의 일반원칙
(1) 보험약관의 내용을 해석함에 있어서는 일반약관에 대한 해석원칙이 그대로 적용된다. 그러므로 보험계약이 다수의 보험계약자를 대상으로 하고 있으므로 계약당사자의 의사보다도 보험계약의 단체성을 고려하여 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석하여야 하며, 보험계약자에 따라 다르게 해석되어서는 안 된다(공정성의 원칙).
판례도 약관의 해석은 일반 법률행위와는 달리 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 기준으로 하지 않고 평균적 고객의 이해 가능성을 기준으로 하되 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적․획일적으로 해석하여야 한다고 판시하여, 같은 입장을 취하고 있다.32)
(2) 보험약관의 내용통제원리로 작용하는 것으로는 신의성실의 원칙이 있다. 이는 보험약관이 보험사업자에 의하여 일방적으로 유리하게 작성되고 보험계약자로서는 그 구체적 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 제대로 주어지지 않은 채 보험계약을 체결하게 되는 계약성립의 과정에 비추어, 약관 작성자는 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대나 신뢰에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리킨다. 보험약관의 작성이 아무리 사적자치의 영역에 속하는 것이라고 하여도 신의성실의 원칙에 반하는 약관조항은 사적자치의 한계를 벗어나는 것으로서 법원에 의한 내용통제 즉 수정해석의 대상이 된다.
(3) 보험약관 중 면책조항의 해석에 있어서는 예외적으로 보험자의 책임을 면하게 하는 조항이므로 면책사유의 요건을 엄격하게 해석하여야 할 것이다(엄격 또는 축소해석의 원칙).33) 또한 법원은 약관규제법을 해석․적용함에 있어서 당해 규정의 유․무효를 판정하는 것에 그치지 않고 그 규정내용을 일정한 범위로 제한 내지 축소하는, 이른바 효력유지적 축소해석 내지 수정해석을 할 수 있다34). 특히 수정해석은 약관 조항전체가 무효사유에 해당하는 경우뿐만 아니라 조항일부가 무효사유에 해당하고 그 무효부분을 추출․배제하여 잔존부분만으로 유효하게 존속시킬 수 있는 경우에도 가능하다고 본다.
(4) 약관의 해석에 있어서는 가능하다면 계약을 유효하게 존속시키는 방향으로 해석하여야 한다(유효해석의 원칙).35)
(5) 또한 약관을 해석함에 있어서는 약관 전체의 문맥과 계약의 목적 을 고려하여 합리적으로 해석하여야 한다.36) 따라서 약관상의 용어풀이도 약관의 본문과 결합하여 전체로서 약관의 내용을 이루는 것이나, 용어풀이는 본문에서 사용된 용어 중 그 의미가 불명확한 것을 명확하게 한다든지 그 풀이에 혼란이 없도록 하는데 그쳐야 할 것이고 본문의 의미를 임의로 제한하거나 본문과 모순되는 내용을 규정할 수는 없는 것이다.37) 만약 용어풀이규정이 본문의 의미를 임의로 제한하거나 본문과 모순되는 내용인 경우에는 무효이다.
나. 작성자불이익의 원칙
약관조항 가운데 그 의미가 불명확한 점이 있거나 하나의 조항에 대하여 법적으로 적어도 두 가지 이상의 다의적인 해석이 가능한 경우에는 그러한 조항을 만든 보험자에게 불리하게, 보험계약자에게 유리하게 해석하여야 한다는 원칙을 이른바 작성자불이익의 원칙이라고 하며, 불명확성의 원칙이라고도 한다. 특히 면책약관의 경우는 그 성격상 약관의 해석이 해석하는 사람에 따라서 여러 가지 의미로 해석될 수 있는 때에는 고객인 보험계약자(피보험자)에게 유리하게 적용될 수 있도록 이를 엄격히 해석하여야 한다.
약관규제법 제5조 제2항은 「약관의 뜻이 명확하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다」라고 규정함으로써 이 원칙을 선언하고 있다. 판례도 「약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하되, 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적․획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다」고 판시하여 작성자불이익의 원칙의 적용을 인정하고 있다.38)
그러나, 유의할 점은 작성자불이익의 원칙은 다른 모든 해석원칙을 적용하여 해석해 보아도 약관의 의미가 명백하지 않은 경우에 보충적으로 적용되는 원칙이라는 것이다(보충적 해석수단). 이 원칙이 모든 해석의 의문을 보험자에게 부담시키려는 것은 아니므로, 먼저 일반의 해석원칙을 적용하여 해석이 가능한 경우나 작성자불이익의 원칙을 적용하여야 할 정도로 그 규정해석상 불명료한 사정이 보이지 않은 경우 등에는 작성자불이익의 원칙이 동원될 필요는 없다.
학설 중에는 언어해석인 합리해석, 통일해석, 효용해석의 원칙과 통일해석의 발전형태인 고객통일해석의 원칙, 목적론적 해석의 일반적 원칙인 신의성실해석의 원칙이 작성자불이익의 원칙보다 먼저 적용된다고 보는 견해39)가 유력하다.
다. 준거법 약관
보험약관에 외국법 준거약관(governing clause)이 삽입되어 있는 경우 그 유효성이 문제된다. 당사자는 계약의 성립과 효력의 준거법을 자유로이 선택할 수 있으므로 외국법 준거약관은 그 효력을 인정하여야 할 것이다.40) 판례도 「해상보험증권 아래에서 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 의하여야 한다는 영국법 준거약관은 오랜 기간 동안에 걸쳐 해상보험업계의 중심이 되어 온 영국의 법률과 관습에 따라 당사자간의 거래관계를 명확하게 하려는 것으로서 우리나라의 공익규정 또는 공서양속에 반하는 것이라거나 보험계약자의 이익을 부당하게 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로 유효하다」고 판시하여 외국법 준거약관의 효력을 인정하고 있다.41)
1) 「기초서류」라 함은 보험자가 보험업의 허가를 받고자 하는 경우에 제출하는 서류를 말한다.
2) 김성태, 141면.
3) 同旨: 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다4645 판결, 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다20432 판결 등.
4) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결(대법관 이회창의 다수의견에 관한 보충의견).
5) 同旨: 채이식, 개정판 상법강의(하), 2003(다음 면부터 ‘채이식’라고 한다), 467면.
6) 양승규, 70면; 정희철, 357면; 강위두․임재호, 상법강의(하), 2004(다음 면부터 ‘강․임’이라고 한다), 531면.
7) 최기원, 40면; 김성태, 144면; 정찬형, 500면.
8) 대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카2543 판결; 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카24070 판결; 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다20432 판결; 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19307 판결; 대법원 2004. 11. 11. 선고 2003다30807 판결 등.
9) 同旨: 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카29177 판결.
10) 이러한 약관을 사용한 보험자는 보험업법상의 제재 및 과태료의 처분을 받게 된다(보험업법 제134조, 제209조 제1항 제13호).
11) 同旨: 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카17591 판결.
12) 同旨: 대법원 1992. 5. 22. 선고 91다36642 판결; 서울고등법원 1993. 2. 18. 선고 92나33406 판결 참조.
서울고등법원 1986. 2. 6. 선고 85나2855 판결은 「일반적으로 보험계약이 체결된 후에는 약관이 개정되더라도 그 개정약관의 효력이 개정 전에 체결된 계약에 당연히 미친다고 볼 것은 아니나 개정된 표준약관이 종래의 약관보다 계약자에게 유리하여 이에 동의할 것이 명백하고 회사가 개정된 표준약관을 개정 전의 계약에 대하여도 사실상 적용, 시행한 경우에는 당사자 사이에 개정된 표준약관에 따른다는 합의가 이루어진 것으로 보아야 할 것이다”라고 판시하고 있다.
13) 앞에서 기술한 바와 같이 보험업법상 ‘기초서류’라 함은 보험업을 영위하고자 하는 자가 보험업의 허가를 받고자 하는 경우에 제출하는 세 가지 서류인 보험약관, 사업방법서, 보험료 및 책임준비금 산출방법서를 말한다(보험업법 제5조 제3호).
14) 同旨: 대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카2543 판결; 대법원 1986. 10. 14. 선고 84다카122 판결.
15) 대법원 대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카2543 판결; 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결; 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다6619 판결.
16) 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다4645 판결.
17) 예컨대, 보험회사 제작의 보험안내장이나 가입설계서, 보험증권 등을 들 수 있다.
18) 다음부터 ‘약관규제법’이라고 줄여 부르기로 한다.
19) 생명보험표준약관 제3조 제2항.
20) 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결.
21) 최기원, 44면.
22) 대법원 2000. 11. 24. 선고 99다42643 판결.
23) 대법원 1995. 11. 16. 선고 94다56852 판결.
24) 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카26270 판결; 대법원 1992. 1. 21. 선고 90다카20654 판결; 대법원 1997. 9. 12. 선고 97다19298 판결.
25) 대법원 1992. 1. 21. 선고 90다카25499 판결; 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다68027 판결; 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다19021 판결: 「대인배상에 관한 보험회사의 면책사유의 하나로 피해자가 배상책임 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람인 경우를 들고 있는 자동차종합보험보통약관의 규정의 의미는, 사용자와 근로자의 노사관계에서 발생한 업무상 재해로 인한 손해에 대하여는 노사관계를 규율하는 근로기준법에서 사용자의 각종 보상책임을 규정하는 한편 이러한 보상책임을 담보하기 위하여 산업재해보상보험법으로 산업재해보상보험제도를 설정하고 있으므로, 위 면책조항은 노사관계에서 발생하는 재해보상에 대하여는 궁극적으로 산업재해보상보험에 의하여 전보받도록 하고 제3자에 대한 배상책임을 전보하는 것을 목적으로 한 자동차보험의 대인배상 범위에서는 이를 제외한 취지라고 보는 것이 타당하며, 위와 같은 면책조항이 상법 제659조에서 정한 보험자의 면책사유보다 보험계약자 또는 피보험자에게 불이익하게 면책사유를 변경함으로써 같은 법 제663조에 위반된다고 볼 수 없으며, 약관규제법 제7조 제2호에서 정한 '상당한 이유 없이 사업자(즉 보험회사)의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항'에도 해당되지 아니하므로 이를 무효라고 할 수 없다」
26) 대법원 1991. 5. 14. 선고 90다카25314 판결.
27)「보증보험의 경우, 보험계약자(주계약상의 채무자)가 상인(건축업자 등)인 경우는 제663조 단서가 적용된다고 봄이 타당할 것이다. 채권자(피보험자)는 상인인 경우가 많을 것이므로 주채무가 상사채무인가를 기준으로 할 것이 아니라, 주채무자(보험계약자)의 상인성 여부를 기준으로 판단함이 옳을 것이다. 따라서 신원보증보험, 할부판매보증보험 등 개인이 이용하는 보험에는 불이익변경금지원칙이 적용된다」는 견해가 있다(김성태, 167면).
28) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다23818 판결.
29) 대법원 2000. 11. 14. 선고 99다52336 판결.
30) 同旨: 채이식, 479면.
31) 채이식, 479면.
32) 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다36704 판결; 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다65138,65145 판결.
33) 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다18682 판결; 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다55975 판결 등.
34) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 판결; 이 판결은 무면허운전면책조항의 수정해석에 관한 것이다.
35) 同旨: 김성태, 147면: 「약관을 해석함에 있어서, 가급적 계약이 무효가 되지 않도록 해석하여야 한다는 원칙을 말한다」고 한다.
36) 최기원, 52면.
37) 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카8290 판결. 이 판결은 용어풀이에서 ‘식물인간 등의 경우에는 자동차종합보험 대인배상보험금지급기준에 의하여 산출한 금액을 법률상의 손해액으로 본다’는 규정은 결국 식물인간의 경우 법률상의 손해배상액을 제한하겠다는 취지이므로 이는 법률상의 모든 손해배상액을 보상하기로 하는 약관 본문의 규정에 반하거나 모순되어 효력이 없다고 판시하고 있다.
38) 대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결; 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다65138,65145 판결.
39) 남효순, 약관의 해석, 「공정거래법 연구과정 교재」2000, 17면 참조.
40) 국제사법 제25조.
41) 대법원 1991. 5. 14. 선고 90다카25314 판결; 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다28779 판결.
그러나 보험계약의 성립여부에 관한 사항에까지 외국법 준거약관이 적용되지는 않는다는 내용의 대법원 판결이 있음을 유의해야 한다. 「이 사건 영문 보험증권에 "이 보험증권에 포함되어 있거나 또는 이 보험증권에 첨부되는 어떠한 반대되는 규정이 있음에도 불구하고, 이 보험은 일체의 전보청구 및 결제에 관해서 영국의 법률과 관습에만 의한다(Notwithstanding anything contained herein or attached hereto to the contrary, this insurance is understood and agreed to be subject to English law and practice only as to liability for and settlement of any and all claims)."고 명기되어 있음을 알 수 있으나, 이와 같은 영국법 준거조항은 이 사건에서와 같이 보험계약의 보험목적물이 무엇인지 여부에 관한 사항, 즉 보험계약의 성립 여부에 관한 사항에까지 영국의 법률과 실무에 따르기로 하기로 한 것으로는 볼 수 없으므로, 이와 같은 사항은 우리 나라의 법률이 적용되어야 할 것이어서 이와 다른 전제에서 원심판결에 영국법상 보험모집인의 설명의무의 여부와 보험자의 책임 유무 등에 관하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다」(대법원 1998. 7. 14. 선고 96다39707 판결). |
