1. 의의 및 이론적 근거

불법행위에 피해자 본인에게 과실이 있는 경우에는 당연히 이를 기초로 과실상계를 하여 배상액을 산정하여야 할 것이지만, 본인이 아니더라도 실질적으로 피해자와 동일시할 수 있는 자의 과실이 있는 경우에는 손해의 공평부담이라는 견지에서 이를 '피해자측의 과실'이라 하여 과실참작사유로 삼는다. 이때 피해자측의 범위에 관하여는 학설이 나뉘나, 결국 구체적인 경우에 있어서 어떻게 보는 것이 공평·타당한 손해부담의 원리에 부합하는가 하는 견지에서 결정되어야 할 것이다.

2. 피해자측의 범위

가. 보험감독의무자의 과실
과실능력이 없는 유아가 피해를 입은 경우, 유아의 보호감독의무자를 피해자측에 포함시켜 보호감독상의 과실을 참작한다.

여기서의 보험감독의무자로는 신분상의 보호감독의무자로서 친권자, 후견인 그리고 친권자의 보호감독의무를 보조하는 조부모 등을 들 수 있고, 비신분상의 보호감독의무자로서 친권자 등과 고용계약에 의하여 보호감독의무를 보조하는 가사사용인 등을 들 수 있다.

그러나 친권자 등과의 위임, 위탁 등 대등한 계약관계에 기초하여 보호감독의무를 수행하는 이른바 대행감독자, 예컨대 유치원 교사, 일시적으로 돌보아 줄 것으로 부탁받은 이웃 주부 등은 피해자측에 포함되지 않는다는 것이 일반적인 견해이다.

나. 피용자의 과실
피용자의 과실과 가해자의 과실이 경합하여 사용자에게 손해가 발생한 경우 피용자의 과실은 피해자측의 과실로 참작한다. 피용자가 사용자 소유의 자동차를 운전하던 중 피용자의 과실이 경합되어 사고가 발생하고 그로 인해 수리비 등의 손해가 발생한 경우에 주로 문제된다.

다. 가족관계에 있는 자의 과실
(1) 사망자의 과실
불법행위로 인하여 사망한 피해자의 부모, 배우자 등이 자기의 손해(위자료, 장례비)에 관하여 고유의 권리로서 불법행위자에게 손해배상을 청구하는 경우에는 사망자의 과실을 참작하는 것이 일반적이다.

(2) 배우자의 과실
특별한 사정이 없는 한 배우자의 과실은 피해자측의 과실로 참작한다.

(3) 기타 친족의 과실
피해자측으로 인정되는 가까운 친족의 범위를 확정하는 기준은 신분상 및 생활관계상의 일체성이라 할 수 있다.

판례는, 오빠가 운전하는 오토바이 뒷좌석에 편승한 피해자에 대하여 오빠의 과실(대법원 1973. 9. 25. 선고 72다2082 판결), 조카가 운전하는 삼촌 소유의 차량에 피해자들인 그 삼촌과 숙모 및 그들의 자녀가 동승하여 설탕을 팔러 가다가 일어난 사고에서 조카의 과실(대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카1759 판결), 아버지가 운전하는 차량에 아버지와 생계를 같이 하는 미성년의 아들이 동승하여 가다가 일어난 사고에 대하여 아버지의 과실(대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카2933 판결), 출가한 누나가 남동생이 운전하는 차량에 동승하였다가 발생한 교통사고로 사망한 경우 남동생의 과실(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다27384 판결) 등을 피해자측의 과실로 인정하고 있다.

그러나 가족회사에서 직장동료로 근무하고 있던 4촌 형제의 경우 각 성년자로서 각자의 직업을 가진 독립된 경제주체라는 점 등에서 서로 간에 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있지 않다고 보아, 운전자인 사촌형의 과실을 피해자측 과실로 참작할 수 없다고 한 사례도 있다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96다26183 판결).

라. 우호관계·동료관계 등에 있는 자의 과실
단순히 동료 또는 친구 등의 관계가 있다는 사정만으로는 그 중 1인의 과실을 피해자측의 과실로 참작할 수는 없고, 그 인정여부는 양자의 신분관계나 친밀도 등의 인적관계와 운행경위, 운행목적 등을 종합하여 판단하여야 한다.

이러한 문제는 주로 무상(호의)동승과 연결되어 제기된다. 즉, 무상동승자가 타인으로 보호될 것인가의 문제(비율적 운행자성의 문제), 무상동승자 자신의 과실문제(안전운전 촉구의무위반, 음주운전차량의 동승 등) 등과 별개로, 자신이 탑승한 차량 운전자의 과실을 피해자측 과실로 보아 곧바로 과실상계할 수 있는지가 문제된다.

판례는, 피해자인 망인이 교회의 담임목사로서 그 교회의 집사가 교회의 업무를 위하여 사고 차량을 운전하고 있었고 망인은 교회의 업무에 속하는 기도회를 마치고 신도들과 함께 교회로 돌아가던 중에 사고를 당한 사안에서는 운전자의 과실을 피해자측의 과실로 참작하였으나(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다426 판결), 다방 종업원이 차 배달을 목적으로 다방 주인이 운전하는 차량에 동승하였다가 사고를 당한 사안에서 신분상 또는 생활관계상 밀접한 관계에 있다고 볼 수 없다는 이유로 운전자의 과실을 피해자측의 과실로 인정하지 않았다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다23232 판결).

마. 기타
자동차의 소유자가 자기 차를 타인으로 하여금 운전하게 하였다가 운전자의 과실이 개재되어 사고가 발생한 결과 소유자가 손해를 입은 경우 운전자의 과실을 참작한다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98다3016 판결).

3. 참작비율의 동일성 문제

판례는 제3자인 피해자측의 과실을 인정하는 경우, 그 제3자의 과실을 피해자 본인의 과실과 동일하게 평가하여 과실상계비율을 정하여야 한다는 입장에 서 있는 것으로 보인다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다41239 판결).

그러나 피해자측의 과실을 참작한다는 이론이 종래의 개인책임법리에 대한 중대한 수정이고, 구체적인 경우 운전자의 과실을 피해자본인의 과실과 동일하게 평가하는 것이 가혹한 경우도 적지 아니하므로 피해자측의 과실을 본인의 과실과 동일하게 평가하는 것을 원칙으로 하되, 피해자 본인과 운전자간의 친밀도 내지 일체성을 고려하여 너무 가혹한 경우에는 그 과실비율을 경감하는 것이 합리적이라고 하는 견해도 있다(서울고등법원 1987. 2. 12. 선고 86나2567 판결).