1. 의의

가. 기왕증이 사고 후의 노동능력상실에 영향을 준 정도를 '기여도'라 한다.

나. 현재의 장해증상이 이 사고에 의한 것 외에 피감정인이 이미 가지고 있는 기왕증이나 체질적 소인이 함께 관여하여 초래되거나 악화된 경우에도 손해의 공평한 분담의 견지에서 기왕증을 고려하여 손해배상액을 산정할 수 있는가가 문제된다.

대법원은 "교통사고 피해자의 기왕증이 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결 후의 후유장해의 확대 또는 사망이라는 결과 방생에 기여한 경우에는 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체 또는 사망의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 부분은 피해자가 부담하는 것이 손해의 공평부담이라는 견지에서 타당하다"고 하여 기왕증의 기여도를 인정하였다(대법원 1996. 9. 10. 선고 94다59677 판결).

따라서 피해자의 전 손해 중 기왕증이 기여한 정도에 상응한 손해액을 뺀 나머지 손해액만을 가해자에게 부담시키는 것이 타당하다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다31517 판결). 신체감정을 할 경우 감정의사는 이 부분에 대해서 반드시 판단하여야 하고, 실무상 감정의사의 견해를 따라 기여도를 정한다.

다. 실무상 기왕증은 그 성질에 따라 다음의 3가지 유형으로 분류된다.

① 기왕의 지병은 없으나, 특정신체부분이 일반인에 비하여 약하거나 특이한 체질을 가지고 있어 이로 인하여 사고로 인한 상해 또는 사망의 결과가 쉽게 온 경우(예컨대, 요추에 퇴행성 병변이 있어 평균인보다 외력에 의한 추간반탈출증이 쉽게 발생한 경우)
② 기왕의 지병이나 장해가 있는 상태에서 사고로 인하여 그 장해의 정도가 더욱 심하여지거나 사망하게 되는 경우(예컨대, 한쪽 귀에 난청의 장해가 있는데 사고로 인하여 그 난청상태가 더 심하여진 경우)
③ 기왕의 장해가 있는 상태에서 사고로 인하여 기왕의 장해와 전혀 관계없는 다른 장해가 발생한 경우 등이다.
위 ①, ②의 기왕증을 '피해자의 소인'이라 하고, ③의 경우를 '기왕의 장해'라고 하여 구별하기도 한다.

※ 기왕증은 아니지만 당해 사고 이후에 피해자가 치료를 게을리 하여 장해가 확대된 경우에는 이러한 기여도를 감안하여 노동능력상실률을 정해야 할 것이다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다39531 판결).

2. 기여도의 판정기준

가. 와타나베(渡邊富雄) 방식
일본 소화의대 법의학과 교수였던 와타나베가 분류한 방식으로서 외상의 기여도를 0단계부터 10단계까지 11단계로 구분하여 각 단계별로 10%씩 차등을 두는 방법이다. 11단계의 내용에 애매한 점이 있고, 각 단계의 차이를 파악하기 어려운 단점이 있다. 우리나라 문국진 방식도 11단계로 나누는 방식이라는 점에서 이와 유사하다.

나. 임광세 방식
이 방식은 외상의 기여도를 다섯 단계로 나누는 방식이다. 즉, 외상과 장해 사이에 인과관계가 전혀 인정되지 않는 경우는 외상의 기여도를 0%(A단계)로 하고, 외상과 외상 외의 원인이 절반으로 개입된 경우는 기여도를 50%(C단계)로 하며, 외상과의 인과관계가 확실하게 인정되고 외상 외의 원인이 개입되었을 가능성이 거의 없는 경우는 외상의 기여도를 100%(E단계)로 구분한 다음, A와 C의 중간에 해당하는 기여도를 25%(B단계)로 보고, C와 E의 중간에 해당하는 기여도를 75%(D단계)로 보는 방식이다.

5단계를 구분하기 쉽고, 실례에 적용하는데 편리하여 우리나라에서는 주로 이 방식을 쓴다.

3. 기여도의 판정자료

가. 신체감정서의 기재를 보면 대체로 피감정인의 진술만을 믿고 '기왕증은 없었다고 함'이라든가 '피감정인의 과거 병력을 알 수 없으므로 기왕증은 없는 것으로 추정됨'이라고 하는 경우가 많고, 기왕증이 있다라고 하는 경우에도 단순히 '병력상 기왕증이 있는 것으로 보임' 또는 '퇴행성의 병변이 있어 기왕증으로 사료됨'이라면서 임의로 그 기여도의 비율을 1/3, 2/3, 30%, 50% 등으로 기재할 뿐 그 내용 등에 관하여 자세한 언급을 하지 아니한 경우가 있다.

실무에서는 특별한 사정이 없는 한, 위 신체감정서의 내용을 토대로 기왕증이 없다거나 또는 기왕증을 인정하고 그 기여도를 그대로 적용하는 것이 관행이다.

나. 그러나 피감정인은 기왕증에 관하여 숨기는 경우가 많으므로, 이에 의존할 것이 아니라 사고 당시의 진단서와 그 전의 치료경력, 객관적이고 적합한 자료를 통한 환자의 상태 등을 종합하여 기왕증 여부를 밝혀 그 판단 과정과 근거를 상세히 밝히고, 기왕증이 있는 경우 그 증상과 내용 및 근거 등에 관하여도 자세히 언급하여야 할 것이다.

기왕증의 기여도가 가장 문제가 되는 질환은 추간반탈출증이고 그 외 척추체간 간격의 감소, 퇴행성골극형성, 골다공증, 경추전방굴곡현상, 척추분리증, 추간판팽륜증, 다발성 말초신경염, 두부 손상에 대한 파킨슨증후군 등에도 기왕증이 문제가 될 수 있다.

특히 추간반탈출증과 관련하여, 법원에서는 나이에 따른 변화 그 자체를 기왕증으로 보아서는 안되고 염좌로 후유증이 남아있던 경우라든가 아니면 사고 이전에 이미 추간반탈출증이 있던 경우 등과 같이 기존의 병력이 있는 경우, 또는 나이에 비해 퇴행성 변화가 훨씬 빨리 와서 비슷한 연령의 사람의 퇴행성 변화보다 그 정도가 훨씬 심한 경우 등에 한하여 기왕증을 참작하는 경향에 있다.

4. 기왕증 기여도의 산정방식

기왕증 기여도는 반드시 의학적으로 정확히 판정하여야 하는 것이 아니고, 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증과의 상관관계, 피해자의 연령과 직업, 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다(대법원 1998. 5. 15. 선고 96다24668 판결).

구체적으로 기왕증 기여도를 고려하여 노동능력상실률을 정하는 방법은 다음과 같다.

가. 피해자의 소인이 기여한 후유장해가 하나뿐인 경우
사고로 인한 후유장해의 노동능력상실률에서 기왕증이 기여한 비율을 곱하는 방법으로 사고만으로 인한 노동능력상실률을 산정한다.

☞ 사고만으로 인한 노등능력상실률 = {노동능력상실률 × (1 - 기왕증 기여도)}

나. 피해자의 소인이 기여한 후유장해 이외에 다른 후유장해가 존재하는 경우
그 기왕증이 기여한 후유장해의 노동능력상실률을 기왕증의 기여비율대로 산정한 다음 나머지 장해로 인한 노동능력상실률을 복합장해의 산정방식에 따라 합산하여 전체 노동능력상실률을 산정한다.

☞ 예를 들어, 상실률 30%와 기왕증 기여도 50%, 상실률 20%의 각각 영구장해가 있는 경우

상실률 30%와 기왕증 기여도 50%의 사고만으로 인한 노동능력상실률은 30% × (1 - 0.5) = 15%가 되고,

이 상실률 10%, 상실률 20%의 중복장해율을 산정하면, 20% + (100-20)×10% = 28%가 된다.

다. 기왕의 장해가 존재하는 경우
기왕의 장해로 인한 후유장해와 사고로 인한 후유장해를 복합산정을 한 현재의 노동능력상실률에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률을 감하여 산정한다.

☞ 예를 들어, 한 눈 실명의 장해(도시 일용 보통인부로서 노동능력상실률 24%)가 있는 사람이 불법행위로 인하여 척추 부위의 장해(도시 일용 보통인부로서 노동능력상실률 30%)를 입은 경우

불법행위로 인한 노동능력상실률은, {30% + (100-30)×24/100} - 24% = 22.8%가 된다.

다만, 기왕의 장해가 고정되어 의족 등 보조구의 착용이나 재활의학적인 적응훈련이나 오랫동안의 적응과정을 거쳐 회복의 여지가 있는 경우에는 단순히 맥브라이드표 등에 근거하여 상실률을 산정하는 것은 부당하고 이를 참작하여 원래 상실된 노동능력상실률이 회복된 정도를 감안하여야 한다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52372 판결).

또한 불법행위로 인한 노동능력상실률을 기준으로 일실수입을 산정할 때 기준이 되는 소득은 노동능력이 100%인 일반 정상인이 얻을 수 있는 통계소득이어야 한다. 위 예에서 피해자가 기왕의 장해가 24%인 상태에서 실제로 취업하여 월 금 100만원의 소득을 얻고 있었을 경우에는 소득 월 금 100만원에 기왕의 장해를 고려하지 않은 노동능력상실률 30%를 곱한 월 금 30만원이 일실수입이 된다(이것은 노동능력이 100%인 일반 정상인이 얻을 수 있는 소득 1,315,789원에 기왕의 장해를 고려한 노동능력상실률 22.8%를 곱하여 계산한 금액과 같다).

5. 기왕증 기여도의 참작방법

가. 입원기간 일실수입
사고로 인한 상해의 부위 및 정도, 후유장해의 부위, 후유장해 중 기왕증이 기여한 부분 등을 참작하여,

위 3자가 일치하는 경우에는 입원기간 동안의 노동능력상실률을 후유장해에 대한 기왕증 기여도와 동일하게 산정하지만,

위 3자가 일치하지 아니하는 경우에는 기왕증이 입원기간 동안 치료받은 전체 상해에 대한 기여도를 정하여 일실수입에서 그 전체에 대한 기여도 비율만큼 감액하는 방식으로 참작한다. 즉, 기왕증이 기여한 후유장해 이외의 다른 후유장해가 존재하는 경우 기왕증의 전체 후유장해에 대한 기여도를 정하여 일실수입에서 그 전체에 대한 기여도 비율만큼 감액하는 방식으로 치료기간의 일실수입 산정에 있어서 참작하고, 기왕증이 기여한 후유장해가 하나만 있는 경우에는 후유장해의 노동능력상실률 산정에서와 동일한 비율로 고려한다.

나. 치료비
원고가 사고로 인한 치료를 받으면서 기왕증으로 인한 치료도 함께 받은 경우에 원고의 치료비 청구 중 기왕증 부분에 해당하는 치료비는 사고와 인과관계가 없는 것이므로, 원칙적으로 그 부분 치료비는 공제되어야 한다.

그러나 병원에서 사고로 인한 치료비와 기왕증으로 인한 치료비를 구분하여 치료비계산서를 발행하지 않고, 현실적으로도 구분하기 어려운 경우가 많다.

이는 사실인정의 문제로서 증거에 의하여 구분하되, 안되면 치료비 총액 중 기왕증의 기여도 비율만큼 직권으로 공제하거나 다툼이 없는 사실로 정리할 수밖에 없을 것이다.

다만 외상으로 인하여 기왕증이 악화된 것으로 객관적으로 입증이 된 경우에는 악화된 부분에 치료비는 인정되어야 할 것이다.

다. 향후치료비, 보조구비, 개호비
기왕증과 관련이 있는 전 손해에 대하여 기왕증을 고려하여야 할 것이나, 이와 무관한 성형수술에 대하여는 기왕증을 고려해서는 안 된다.

※ 향후치료비에 대해서는 신체감정서에서 기왕증 기여도가 나오고 향후치료도 그 기왕증과 관련된 부분에 대해서 따로 적시하여 회보하기 때문에 그 기왕증 기여도를 그대로 인정하는 경우가 많다.

※ 개호비산정과 관련해서, 대법원은 소아마비를 앓아 외상에 약한 상태인 기왕증과 교통사고가 경합하여 양측 하반신마비의 후유장해가 생긴 경우, 그 기왕증의 기여도를 참작하여야 한다고 판결하고 있다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다7907 판결).

라. 조정단계에서 기왕증 고려 정도
피고가 기왕증 고려도를 고려하여야 한다고 주장하는 항목에 한하여 기왕증 기여도를 고려한다. 원고가 조정에 이의하여 판결을 선고하는 경우에는 피고가 기왕증 기여도에 상응한 액수의 공제를 주장하지 아니하는 항목이라 하더라도 기왕증이 기여한 이상 모두 고려한다.

그리고 기왕증 기여도와 과실상계 사이에서는 먼저 손해배상액 산정에서 기왕증 기여도를 참작한 다음 과실상계를 한다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카112 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다카1213 판결).

6. 주장입증책임

대법원은 가해자가 주장하는 기왕증 등 소인의 주장은 인과관계의 부인이고 피해자가 기왕증 등 소인이 없었음을 입증하여야 한다는 입장에 서 있다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다37885 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33193 판결).

7. 참고판례

가. 가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 그 손해배상액을 정함에 있어서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결, 사망원인이 된 녹농균에 의한 패혈증의 치사율과 신체저항력이 낮았던 환자의 신체적 소인을 참작하여 피고의 손해배상책임을 40%로 제한한 원심을 수긍한 사례).

나. 기왕증이 있는 피해자의 사망 당시의 노동능력상실액을 평가함에 있어서 맥브라이드 불구평가표에 의한 장애율은 단순히 장애증상이 고정된 후에 그 증상에 상응하는 장애율을 산정한 것에 불과하여 의족의 착용이나 재활의학적 적응훈련의 유무 등의 다른 요소는 참작되지 아니하는 것인데, 피해자가 오른쪽 무릎절단 이후에 선원으로 종사해 오다가 해기사면허를 취득한 후에는 소형선박의 선장으로 종사해 왔다면 위 무릎절단상 이후 이 사건 사고에 이르기까지 이미 6년여의 세월이 경과된 점과 의수, 의족의 발달을 고려해 볼 때 피해자는 의족의 장착으로 이 사건 교통사고 무렵에는 기왕증으로 상실된 노동능력을 상당정도 회복하였을 개연성이 높다고 볼 것이므로, 법원으로서는 마땅히 이 점과 함께 의족이 장착된 상태에서의 노동능력의 상실정도에 대한 심리를 하여, 이에 터잡아서 상실된 노동력의 가치를 산정하여야 한다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52372 판결, 기왕증이 있는 피해자의 사망 당시의 노동능력상실액을 평가함에 있어서 단순히 기왕증에 대한 맥브라이드 불구평가표에 따른 원심판결을 파기한 사례).

다. 피해자는 사고 전에 진구성 뇌위축, 진구성 고혈압성 뇌경색증 등의 기왕증이 있는 자이므로 위 기왕증과 이 건 사고의 충격이 경합되어 손해가 발생하였고, 그 비율은 4:1인바 손해액 중 일실수익·향후치료비·개호비·보조기구대금 중 이 건 사고의 기여율에 해당하는 금원이 피고가 배상할 금액이다(서울중앙지법 1989. 6. 28. 선고 88가합12798 판결).