▣ 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43858 판결 【구상금】

【판시사항】

[1] 보증보험계약의 법적 성질 및 보증보험계약에 보증에 관한 민법 규정이 적용되는지 여부(적극)

[2] 보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 이미 소멸된 경우, 보증인의 주채무자에 대한 구상권이 발생하는지 여부(소극)

【참조조문】
[1]민법 제428조,제441조,상법 제638조/ [2]민법 제441조,제741조,제742조

【참조판례】
[1]대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결(공1997하, 3380),대법원 1999. 6. 8. 선고 98다53707 판결(공1999하, 1335),대법원 2001. 11. 9. 선고 99다45628 판결(공2002상, 1),대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다70156 판결(공2002하, 1355),대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결(공2001상, 621)

【전 문】
【원고,상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식)
【피고,피상고인】 최상두
【원심판결】 인천지법 2003. 6. 20. 선고 2002나9141 판결
【주문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 주식회사 신한은행(이하 '신한은행'이라 한다)의 피고에 대한 개인주택자금대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)이 1997. 11. 27. 피고가 그 대출금의 수령을 위임한 청구주택 주식회사(이하 '청구주택'이라 한다)에게 적법하게 실행되었는데, 그 후 피고가 이 사건 대출금의 상환을 지체하여 원고가 보증보험계약에 따라 신한은행에 그 지급보증보험금을 지급하였다면서 피고에게 위 보험금의 구상을 구하는 원고의 청구에 대하여, 다음과 같이 그 주채무 발생 원인으로서의 이 사건 대출이 적법하게 실행되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이를 배척하였다. 

1997. 11. 27. 이 사건 대출이 실행될 당시 피고가 이 사건 아파트의 분양계약을 체결하여 청구주택에 대하여 그 중도금 지급채무를 부담하고 있었다는 점에 관하여 보건대, 피고가 같은 달 25. 청구주택과 사이에 이 사건 아파트를 62,492,000원에 분양받되, 이미 지급한 가계약금 5만 원을 제외한 나머지 계약금 995만 원 중 일부인 500만 원과 중도금 전액 3,900만 원을 이 사건 대출로 융자받는 조건으로 분양계약을 체결하였다가 사후 이를 해약하였다는 취지로 작성된 갑 제13호증은 그 진정성립을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 증거로 삼을 수 없고, 그 분양 현장에서 집단대출을 취급한 신한은행 직원으로서 갑 제13호증의 기재에 터 잡아 그 일부 계약금과 중도금 전액의 대출이 이루어졌다는 취지로 진술한 원심 증인 고행관의 증언도 이를 믿지 아니하며, 갑 제7, 11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 5 중 그 대출 중도금 '44,000,000원' 기재 부분은, 판시 증거에 의하면, 피고가 백지로 하여 날인한 그 대출 소요 서류에 사후 가필된 것으로 보이고(원고가 그 입증으로 내세우는 갑 제8, 15호증의 각 기재 또한 피고가 그 아파트 분양가계약만 체결하였다가 1997. 12. 3.경 그 해약 환불처리가 이루어졌다는 취지에 불과하다.), 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 판시 증거에 의하면, 피고는 1997. 11. 19. 청구주택에 가계약금 5만 원을 지급하면서 같은 달 28. 본계약을 체결하기로 하는 내용의 아파트 분양가계약을 체결하였다가 같은 달 25. 청구주택의 연락을 받고 분양 현장에 나가 그 집단대출을 위하여 출장을 나온 신한은행 및 원고 등 직원으로부터 향후 피고가 계약금을 지급하고 정식으로 분양계약을 체결함으로써 청구주택에 대하여 그 중도금 지급채무를 부담하는 경우에 한하여 이 사건 대출이 실행된다는 설명에 따라 그 백지 대출 및 보증보험 소요 서류에 날인만 하였다가, 같은 달 26. 분양가계약을 해제하고 가계약금을 되돌려 받은 사실이 인정된다.

2. 보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 보증보험계약은 손해보험으로, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하므로 민법의 보증에 관한 규정, 특히 민법 제441조이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다(대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결 등 참조). 또 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 타인의 면책행위로 이미 소멸된 경우에는 비채변제가 되어 채권자와 사이에 부당이득반환의 문제를 남길 뿐, 주채무자에 대한 구상권은 발생하지 않는다. 

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞서 본 원심의 판단은 결국 청구주택과 피고 사이에 이 사건 아파트 분양계약이 적법하게 체결되었다고 볼 수 없어 피고가 청구주택에 대하여 그 중도금 지급채무를 부담한 바 없고, 또 그 분양계약에 따른 중도금을 대출하기로 하는 신한은행과 피고 사이의 대출계약이 적법하게 성립되거나 청구주택이 피고로부터 그 대출금의 수령을 적법하게 위임받아 이를 수령하였다고 보기 어려우므로, 피고가 신한은행에 대하여 그 대출원리금 상환채무를 부담함을 전제로 한 원고의 구상금 청구는 이유 없다는 취지로서 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 관계 법리를 오해하거나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤재식(재판장)  변재승  강신욱  고현철(주심)