▣ 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결【손해배상(기)】: (카)   파기환송

【판시사항】

[1] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)

[2] 공동불법행위자 상호간의 구상권 행사의 요건 및 공동불법행위자의 1인이 동시에 피해자이기도 한 경우에도 다른 공동불법행위자가 당해 불법행위로 인해 손해를 입은 제3자에 대해 지출한 손해배상금 중 피해자인 공동불법행위자의 부담 부분에 상응하는 금원에 대해 구상금채권을 가지는지 여부(적극)

[3] 과실상계에 있어서 '과실'의 의미 및 그 과실 내용과 비율을 그대로 공동불법행위자로서의 과실 내용과 비율로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[4] 상계적상의 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우, 상계 충당의 방법

【판결요지】

[1] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[2] 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있고, 그 공동불법행위자의 1인이 동시에 피해자이기도 한 경우에도 다른 공동불법행위자가 당해 불법행위로 인해 손해를 입은 제3자에 대해 손해배상금을 지출한 때에는 그 중 피해자인 공동불법행위자의 부담 부분에 상응하는 금원에 대해 구상금채권을 가질 수 있다.

[3] 공동불법행위자 상호간의 구상금채권을 인정하기 위하여는 우선 각 공동불법행위자들의 가해자로서의 과실 내용 및 비율을 정하여야 할 것이고, 한편 불법행위에 있어 손해액을 정함에 참작하는 피해자의 과실, 즉 과실상계에 있어서의 과실은 가해자의 과실과 달리 사회통념이나 신의성실의 원칙에 따라 공동생활에 있어 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리키는 것이므로, 그러한 과실 내용 및 비율을 그대로 공동불법행위자로서의 과실 내용 및 비율로 삼을 수는 없다.

[4] 상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 되고, 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로써 먼저 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다.

【참조조문】
[1]민법 제396조,제763조/ [2]민법 제425조 제1항,제760조 제1항/ [3]민법 제396조,제425조 제1항,제760조 제1항,제763조/ [4]민법 제479조 제1항,제492조,제493조,제499조

【참조판례】
[1]대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결(공1998하, 2747),대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결(공2001상, 124),대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결(공2003상, 331),대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결(공2003상, 570)/[2][3]대법원 1997. 12. 9. 선고 97다43086 판결(공1998상, 231),대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결(공1999상, 615),대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다29028 판결(공2000하, 2014)/[2]대법원 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결(공1998상, 254),대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다69712 판결(공2002하, 2482)/[3]대법원 1999. 7. 23. 선고 98다31868 판결(공1999하, 1724)/[4]대법원 1992. 5. 12. 선고 90다8855 판결(공1992, 1823)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 원고 1외 3인 (소송대리인 변호사 유수왕)
【피고,피상고인겸상고인】 서울특별시 (소송대리인 홍익 법무법인 담당변호사 안동일 외 1인)
【피고,피상고인】 피고 2
【원심판결】 서울고법 2004 12. 22. 선고 2002나60513 판결

【주문】
원심판결 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고 서울특별시의 상고를 모두 기각한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 과실상계에 대하여

불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것이다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결 등 참조). 

원심은, 채용 증거들을 종합하여, 망 소외 1이 2000. 2. 14. 01:17경 이 사건 사고 승용차를 운전하여 서울 강남구 삼성동 청담2교 구간 올림픽대로 4차로 상을 잠실대교 쪽에서 영동대교 쪽으로 시속 약 116㎞의 속도로 진행하다가 사고 지점 노면에 흩어져 있던 제강슬러그에 1차로 쪽으로 미끄러지면서 유턴 차로로 들어가 마침 그 곳에서 선행사고를 수습중이던 레커차의 뒷부분과 청담공원 경계석을 잇달아 들이받아 사망한 사실, 피고 2는 주식회사 지아산업으로부터 서울시건설안전관리본부가 발주한 '올림픽대로 미끄럼방지 포장공사'를 하도급받아 이 사건 사고 전날 청담2교 앞 올림픽도로의 일부분에 제강슬러그를 도포하여 미끄럼 방지 작업을 하였으나, 교통경찰관으로부터 차량 정체가 심하니 빨리 마무리작업을 하라는 독촉을 받고는 제강슬러그가 완전히 양생되지 않은 상태에서 공사현장에서 철수하여 주행하는 차량에 의해 양생이 이루어지지 않은 제강슬러그가 도로로부터 떨어져 나와 노면에 흩어진 사실을 인정한 후, 망 소외 1이 새벽에 사고다발지역으로서 곡선지점인 이 사건 사고 장소를 제한속도를 시간당 36㎞ 초과하여 과속운전하면서 안전운전의무를 해태한 과실이 있다고 보아 위 망인의 과실비율을 40%로 인정하였다. 

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 사고 당시의 사고승용차의 속도가 시속 116㎞라고 인정한 것은 정당하고, 또한 망 소외 1의 과실비율 산정이 불합리하다고 보이지 아니하므로, 거기에 채증법칙 위반 또는 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고들의 이 부분 상고이유 논지 및 피고 서울특별시의 상고이유 논지는 모두 받아들일 수 없다.

2. 공동불법행위자 상호간의 과실비율 및 구상관계에 대하여 

가. 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있고(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다69712 판결 참조), 따라서 그 공동불법행위자의 1인이 동시에 피해자이기도 한 경우에도 다른 공동불법행위자가 당해 불법행위로 인해 손해를 입은 제3자에 대해 손해배상금을 지출한 때에는 그 중 피해자인 공동불법행위자의 부담 부분에 상응하는 금원에 대해 구상금채권을 가질 수 있다 할 것이다. 그런데 그 구상금채권을 인정하기 위하여는 우선 각 공동불법행위자들의 가해자로서의 과실 내용 및 비율을 정하여야 할 것이고, 한편 불법행위에 있어 손해액을 정함에 참작하는 피해자의 과실, 즉 과실상계에 있어서의 과실은 가해자의 과실과 달리 사회통념이나 신의성실의 원칙에 따라 공동생활에 있어 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리키는 것이므로(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다43086 판결, 2000. 8. 22. 선고 2000다29028 판결 등 참조), 그러한 과실 내용 및 비율을 그대로 공동불법행위자로서의 과실 내용 및 비율로 삼을 수는 없는 것이다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 손해배상의 범위에 대한 판단 부분에서 망 소외 1이 운전하던 이 사건 사고 승용차에 동승하였다가 이 사건 사고로 사망한 소외 2의 유족들이 피고들을 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 피고들이 패소 확정됨에 따라 피고 서울특별시가 2004. 5. 20.까지 위 판결에 따라 망 소외 2의 유족들에게 지급하거나 공탁한 144,716,006원 중 망 김형국의 과실 부분에 해당하는 57,886,402원(= 144,716,006원 × 0.4)을 공제하여야 한다고 판단하였다. 

그러나 앞서 본 법리에 따르면, 망 소외 1과 피고들이 망 소외 2의 사망에 대한 공동불법행위자로서, 피고들이 망 소외 2의 사망에 따른 손해배상금을 지출하였다 하여 피고들에게 망 소외 1의 유족들인 원고들에 대한 구상금채권이 있음을 인정하려면, 우선 망 소외 1과 피고들의 가해자로서의 과실 내용 및 비율을 정하여야 하는데, 원심판결 이유를 살펴보아도 망 소외 2의 사망에 대한 망 소외 1및 피고들 각자의 가해자로서의 구체적인 과실 내용 및 그 비율에 대한 설시가 없으므로, 결국 원심은 망 소외 1의 앞서 본 바와 같은 과실상계에 있어서의 과실 내용과 비율을 그대로 망 소외 2의 사망에 대한 망 소외 1의 과실비율로 보아 이를 토대로 피고들의 원고들에 대한 구상금채권액을 정한 것으로 보인다. 

그렇다면 원심설시에는 공동불법행위자 사이의 구상관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 논지는 이유 있다.

나. 기록에 의하면, 망 소외 2의 유족들이 피고들을 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 망 소외 2가 이 사건 사고 승용차에 호의동승한 상태에서 망 소외 1의 과속운전을 제지하지 않은 잘못이 있다고 하여 망 소외 2의 과실을 20%로 인정하고 있는바, 이러한 과실에 망 소외 1의 과실을 피해자측 과실로 참작하지 않고 있음은 분명하고, 또한 이 사건 사고 승용차가 무보험자동차여서 동부화재해상보험 주식회사가 자동차손해배상보장사업에 의해 책임보험금에 상당하는 6,000만 원을 망 소외 2의 유족들에게 지급한 것은 망 소외 1이 공동면책을 위해 지급한 것이라고 볼 수 없는바, 원심이 같은 취지에서 피고들의 구상금채권액 산정시 이를 감안하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해의 위법이 없다. 원고의 이 부분 상고이유 논지는 받아들일 수 없다.

3. 상계에 대하여

상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 되고, 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로써 먼저 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 서울특별시가 망 소외 2의 유족들에게 지급하거나 공탁한 144,716,006원 중 57,886,402원을 원고들의 이 사건 손해배상채권과 상계한 후, 나머지 손해배상채권액에 대해서만 이 사건 사고일 이후의 지연이자 지급을 명하고 있다. 

그러나 원고들의 손해배상채권은 이 사건 사고일인 2000. 2. 14. 이미 발생하였고, 피고 서울특별시의 자동채권인 구상금채권은 피고 서울특별시가 망 소외 2유족의 손해배상소송의 판결원리금인 합계 144,716,006원을 지급 또는 공탁한 2004. 5. 20. 발생한 것이므로, 피고 서울특별시의 상계의 의사표시가 담긴 준비서면이 진술됨으로써 2004. 5. 20. 소급하여 상계의 효력이 발생하여 그 시점에서 대등액인 57,886,402원에 관하여 상계가 이루어진다고 하여도, 위에 설시한 법리에 따라 상계적상 시점 전에 이미 이행기가 도래한 원고들의 손해배상채권에 대하여는 2000. 2. 14.부터 2004. 5. 20.까지의 기간에 해당하는 지연손해금을 별도로 산정, 가산한 다음 그 부분부터 먼저 충당했어야 할 것이다. 

따라서 원심판결 중 이 부분 지연이자를 전혀 계산하지 않고 그 원본에만 충당한 부분은 상계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 논지는 이유 있다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 피고 서울특별시의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관    이규홍(재판장)  이용우  박재윤  양승태(주심)