▣ 대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1332, 1333 판결【손해배상(기)】

【판시사항】

속칭 "가오마담"의 가동연한

【판결요지】

속칭 "가오마담"은 주로 업주를 대리하여 물품구입, 종업원의 채용과 감독등 전반적인 경영업무를 담당하여 땐서나 접대부와 다르므로 그 가동연한을 50세를 마칠 때까지 봄이 상당하다.

【전 문】
【원고, 피상고인】 김○욱 외 1인
【피고, 상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 ○○주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1979.6.8 선고 79나301, 302 판결
【주 문】 1. 원고 김○욱에 대한 원심판결중 피고에게 금 12,300,000원과 이에 대한 1978.3.4부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 파기되는 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이부분 원고 김○욱의 청구를 기각한다.
2. 피고의 원고 김○욱에 대한 나머지 부분에 해당하는 상고와 원고 김☆신에 대한 상고는 모두 이를 기각한다.
3. 위 상고가 기각되는 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 하고, 원고 김○욱의 청구가 기각되는 부분에 대한 소송총비용은 같은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소○수행자의 상고 이유에 대하여 판단한다.

제1점에 대하여,

제1심중인 정찬욱, 황순자의 각증언에 의하면, 원고들의 피상속인 망 양정례는 본건 사고당시 37세된 여자로서 서울중구 ○○동 "휘정"싸롱에서 월급료 25만원씩외에 총 매상액의 5퍼센트를 특별경영수당으로 받고 마담또는 속칭 "가오마담"이라고 불리우면서 종사하여 오긴 했지만, 그 일에 접객만을 담당하는 속칭 "몸마담"을 따로 두고 있고 주로 업주를 대리하여 물품구입, 종업원의 채용과 감독 등 전반적인 경영업무를 담당하고 있었음을 알 수 있어 소론이 지적하는 나이트크럽의 댄서나 접객만을 위주로 하는 소위 접대부와는 다름이 분명하고, 또 그들 증언에 의하면, 위와 같은 직업에 종사하는 여자는 보통 55세까지는 같은 직업에 종사할 수 있다는 것이므로 원심이 위 증거들을 채택하여 위 망인의 그 직업에서의 가동연한을 50세를 마칠 때까지로 보아 그 일상 수입 손해액을 산정한 조치는 수긍이 가는 바로서 여기에 경험법칙 내지는 채증법칙 위배나 심리미진등의 위법사유가 있다고 할 수 없다.

이점 상고이유는 요컨대 위 양정례도 고객에 대한 써비스를 위주로 하는 접대부와 다를 것이 없는 싸롱의 "가오마담"에 불과하다고 전제하고 이러한 사람은 경험칙상 40세까지 밖에 종사할 수 없다는 주장을 되풀이 함으로써 증거취사의 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는데 귀착되어 채용할 수가 없다.

같은 제2점에 대하여,

원심은, 위 망 양정례는 소외 김□배와 혼인하여 그 사이에 장남인 원고 김○욱과 장녀인 원고 김☆신을 출산한 후 위 김□배와 이혼하여 친가에 복적함으로써 사망당시 원고들과는 가적을 달리하고 있었으므로 원고들이 위 망인의 사망으로 공동재산상속을 함에 있어서는 여자인 원고 김☆신의 상속분은 남자인 원고 김○욱의 상속분의 4분의 1이 된다고 보고, 따라서 위 망인의 본건사고로 인한 손해배상채권 18,000,000원은 이 비율에 따라 원고 김○욱에게 14,400,000원(18,000,000원X4/5), 같은 김☆신에게 3,600,000원 (18,000,000원X1/5)이 각각 상속된 것이라고 판단하였다.

원고들의 상속분에 관한 원심의 위 판단은 민법 제1009조 제2항에 그 근거를 둔 것이 명백하나, 그 조항에서 "동일가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다"라고 규정하여 동일가적내에 없는 여자에 대하여 그 상속분을 현저하게 낮추고 있는 것은 이른바 출가외인이라는 옛 관념과, 가산이타가로 이산되는 것을 되도록 적게하고자 하는 의도에서 연유된 것이라고 풀이되는 바로서, 여기에서 "동일가적내에 없는 여자"라는 것은 상속할 지위에 있는 여자가 혼인 등 사유로 인하여 타가에 입적함으로써 피상속인의 자격에서 이탈하여 가적을 달리한 경우를 지칭함이지, 본건에 있어서와 같이 피상속인이 이혼으로 인하여 친가에 복적함으로써 상속인과 가적을 달리하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 해석하는 것이 우리나라 상속제도의 근본취지 내지는 여자로서의 상속상의 지위보장에 보다 적합한 것이라고 할 것이다.

그렇다면 이 점에 과한 원심판단은 결국 법정상속분에 관한 법리오해가 있었다고 아니할 수 없다.
따라서 위 망 양정례의 기대수입상실로 인한 이 사건 손해배상채권 18,000,000원중 상속개시 당시의 시행법령인 개정전 민법 (1970.6.18 법률 제2200호)제1009조 제1항에 의하여 원고 김○욱은 12,000,000원(18,000,000원X2/3)만을상속하였고 나머지 6,000,000원은 원고김☆신이 상속하였다고 할 것이므로 원고 김○욱에 대한 원심판결중 위 상속분 12,000,000원과 위자료 300,000원을합친 금 12,300,000원과 이에 대한 1978.3.4부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 피고에게 지급을 명한 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이고, 이 초과부분에 대하여는 본원에서 재판하기에 충분하다고 인정되고 아울러 위 설시이유에 따라서 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하고 이 부분 원고 김○욱의 청구를 기각하기로 하며, 위 원고에 대한 나머지 부분과 원고 김☆신에 대한 피고의 상고는 결국 그 이유 없음에 돌아간다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고가 기각되는 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로, 원고 김○욱의 청구가 기각되는 부분에 대한 소송비용은 같은 원고의 부담으로 하기로 하여, 관여법관들 중위 제2점 판단에 관하여 반대의견을 가진 대법원판사 주재황, 이일규, 강안희 및 김용철을 제외하고 일치한 의견(다만 같은 제2점 판단에 관하여 대법원 판사 한환진의 다음과 같은 보충의견이 있다)으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 서윤홍