▣ 전주지방법원 2008. 12. 10. 선고 2007가합7798 판결【보험금】: 원고승

【판시사항】
마취 시술시 요구되는 주의의무의 정도 및 과실비율

【판결요지】
전신마취는 환자의 중추신경계, 호흡기계 또는 순환기계 등에 큰 영향을 미치는 것으로서 환자의 건강상태에 따라 마취방법이나 마취제 등에 의한 심각한 부작용이 올 수 있으며, 그 시술상의 과오가 환자의 사망 등의 중대한 결과를 가져올 위험성이 있으므로, 이를 담당하는 의사는 마취 시술에 앞서 마취 시술의 전 과정을 통하여 발생할 수 있는 모든 위험에 대비하여 환자의 신체구조나 상태를 면밀히 관찰하여야 할 뿐 아니라, 여러 가지 마취방법에 있어서 그 장단점과 부작용을 충분히 비교·검토하여 환자에게 가장 적절하고 안전한 방법을 선택하여야 한다.
☞  원고가 아침에 두 차례 기침을 하였다고 하였음에도 간단한 청진기 검사만을 거쳐 원고의 건강상태가 전신마취에 지장이 없다고 보고서, 다른 추가검사 없이 곧바로 원고에 대하여 기관지삽관을 통한 전신마취를 시행하였는데, 위 전신마취 도중 원고가 갑자기 기관지 경련으로 인한 호흡장애를 일으키자, 이를 약물 이상반응으로 판단한 나머지 마취제 흡입을 중단시켰을 뿐, 기관지 경련을 풀기 위한 별다른 조치를 취하지 아니한 사례에서 진료의 및 마취의에게 80%의 책임이 있다고 인정한 사례
 
【전 문】
【원 고】 이○현 외 2명
【피 고】 현대해상화재보험 주식회사
【변론종결】 2008. 10. 22.
【제2심 판결】 광주고등법원 전주재판부 2009. 8. 21. 선고 2009나186 판결 (항소기각)
【대법원판결】 대법원 2009다73295호
【주 문】
1. 피고는 원고에게 400,000,000원과 이에 대하여 2005. 7. 30.부터 2007. 8. 13.까지는 연 5%, 2007. 8. 14.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
주문과 같다.

【이 유】

1. 인정사실

【근 거】다툼 없는 사실, 갑1~5, 8, 9호증(각 가지번호도 포함), 을1~4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

가. 이 사건 의료사고의 발생경위 등

(1) 원고의 어머니이자 법정대리인인 丙은 2005. 7. 28. 당시 만 2세 9개월 남짓의 나이로 우상완골이 골절된 원고를 데리고, 정형외과 전문의 丁이 운영하는 "참1 정형외과의원"를 방문하여, 원고를 진단한 위 丁으로부터 속히 전신마취 수술을 해야 한다는 말을 듣게 되었으며, 위 진단결과에 따라 2005. 7. 29. 丁과 사이에 원고에 대한 우상완골 골절 부위의 수술(이하 '이 사건 수술')에 관한 진료계약을 체결하였다.

(2) 그런데 원고는 이 사건 수술이 예정된 2005. 7. 30. 아침에 두 차례 정도 기침을 하였고, 이에 丙은 당일 수술 시작 전에 집도의 丁에게 위 사실을 고지하였는데, 丁은 수술에 지장이 되지 않는다고 판단하고, 원고의 건강상태에 관한 면밀한 관찰이나 검사 없이 곧바로 이 사건 수술절차를 개시하여, 위 "참1 정형외과의원"에서 근무하는 마취과 전문의 戊로 하여금 원고에 대한 전신마취를 시행하도록 지시하였다.

(3) 한편, 마취의 戊 또한 이 사건 수술 직전에 丙으로부터 원고가 아침에 두 차례 기침을 하였다는 말을 들었으나, 간단한 청진기 검사만을 거쳐 원고의 건강상태가 전신마취에 지장이 없다고 보고서, 다른 추가검사 없이 곧바로 원고에 대하여 기관지삽관을 통한 전신마취를 시행하였는데, 위 전신마취 도중 원고가 갑자기 기관지 경련으로 인한 호흡장애를 일으키자, 이를 약물 이상반응으로 판단한 나머지 마취제 흡입을 중단시켰을 뿐, 기관지 경련을 풀기 위한 별다른 조치를 취하지 아니하였다.

(4) 결국 원고는 위와 같은 전신마취 중에 발생한 기관지 경련으로 인한 호흡장애로 말미암아 무산소성 뇌손상을 입게 되었고, 그 결과 위 전신마취 시술 전에 특별한 건강상의 결함이 없었던 원고에게 사지 마비, 양안 시력상실, 양측 청력저하, 인지기능저하 등의 후유장애가 남게 되는 이 사건 사고가 발생하였다.

(5) 일반적으로 감기에 걸린 환자는 수술․마취 중에 기관지 경련이 발생할 가능성이 정상인보다 높기 때문에, 환자에게 감기 증상이 있으면 수술·마취를 연기하는 것이 보통이고, 또 원고의 경우 전신마취 도중 순환기 계통의 증상이 선행됨이 없이 급격한 호흡기계 이상을 보인 점에 비추어, 전신마취 중의 기관지 경련으로 인한 호흡장애일 가능성이 크며, 이와 같이 기관지 경련으로 인한 호흡장애가 의심되는 경우 마취의로서는 흡입산소농도를 높이면서 흡입마취제의 농도도 더욱 높여서 마취깊이를 더욱 깊게 함과 아울러, 기관지 확장제를 투여하는 등 기관지 경련을 풀기 위한 조치가 필요하다는 것으로 알려져 있다.

나. 보험계약의 체결과 주요 약관내용

대한정형외과개원의협의회 및 대한마취과개원의협의회는 피고와 사이에 丁, 戊를 피보험자로 한 별지 목록 기재 각「의사 및 병원배상책임보험계약」(이하 같은 목록의 순번에 따라 '제○ 보험계약', 통틀어서는 '이 사건 각 보험계약')을 체결하였는데, 이 사건 각 보험계약에 적용되는 약관 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

① 회사는 이 증권과 이에 첨부된 특별약관의 제규정에 따라 피보험자가 보험기간 중에 담보조항에 해당하는 사고로 인하여 타인으로부터 손해배상청구가 제기되어 법률상 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상합니다.
제6조【보상한도】
② 회사는 1회의 사고에 대하여 손해배상금이 보험증권에 기재된 자기부담금을 초과하는 경우에 한하여 그 초과분을 보상합니다(이하 '이 사건 자기부담금 조항'). 그러나 보험기간 중 발생하는 사고에 대한 회사의 보상총액은 보험증권에 기재된 총보상한도액을 한도로 합니다.
□ 의료과실 배상책임 담보조항
제1조【사고】
이 담보조항에서 회사가 보상하는 일반조항 2의 사고라 함은 피보험자가 수행하는 의료행위와 관련하여 과실에 의해 타인의 신체에 장해(이하 "신체장해"라 합니다)를 입혀 발생하는 의료사고를 말합니다.
○ 용어의 정의
⃟ 피보험자 : 보험증권에 피보험자로 기재된 기명피보험자 외에 관계법령에 의하여 면허 또는 자격을 취득한 자로서 기명피보험자의 지시․감독에 따라 상시적 또는 일시적으로 기명피보험자의 의료행위를 보조하는 자를 말합니다(이하 '이 사건 피보험자 조항').
⃟ 의료행위 : 의료행위라 함은 보건진료 관계법령에 위배되지 아니하고 의학상 일반적으로 인정되는 수단방법에 의하여 질병과 상해에 대하여 진단하거나 예방, 치료 등의 의료행위를 말합니다.
⃟ 의료사고 : 의료사고라 함은 피보험자가 의료행위를 잘못 행하였거나, 당연히 행하였어야 할 의료행위를 행하지 아니함으로써 타인(의료행위의 대상이 되는 수진자를 말합니다)에게 입힌 신체장해를 말합니다.
초빙의 및 마취의 담보특별약관
제1조【보상하는 손해】
회사는 의사 및 병원배상책임보험 보통약관과 의료과실배상책임 담보조항에 관하여 아래에 기재된 자도 피보험자로 봅니다.
① 기명피보험자가 개원의일 경우 그에 소속 또는 고용되지 아니한 자로서 기명피보험자의 초빙에 의하여 일시적으로 기명피보험자의 의료행위를 보조하는 의사(마취의 포함, 이하 '초빙의')
○ 용어의 정의
⃟ 초빙의라 함은 기명피보험자의 의료행위를 지원, 보충하기 위하여 부름받는 것을 말합니다.
⃟ 마취의라 함은 개원의에 계약 또는 고용 등의 관계에 의하여 수술시 국부 또는 전신마취에 관계없이 마취만을 전문으로 하는 것을 말합니다.

2. 판 단

가. 손해배상책임의 발생 및 그 제한

(1) 일반적으로 사람의 생명과 건강을 다루는 의사에게는 그 업무의 성질에 비추어 시술로 인하여 발생 가능한 위험의 방지를 위하여 필요한 최선의 조치를 취할 업무상의 주의의무가 요구되고, 특히 전신마취는 환자의 중추신경계, 호흡기계 또는 순환기계 등에 큰 영향을 미치는 것으로서 환자의 건강상태에 따라 마취방법이나 마취제 등에 의한 심각한 부작용이 올 수 있으며, 그 시술상의 과오가 환자의 사망 등의 중대한 결과를 가져올 위험성이 있으므로, 이를 담당하는 의사는 마취 시술에 앞서 마취 시술의 전 과정을 통하여 발생할 수 있는 모든 위험에 대비하여 환자의 신체구조나 상태를 면밀히 관찰하여야 할 뿐 아니라, 여러 가지 마취방법에 있어서 그 장단점과 부작용을 충분히 비교·검토하여 환자에게 가장 적절하고 안전한 방법을 선택하여야 할 주의의무가 요구된다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다48221 판결 등 참조).

(2) 그런데 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 수술 당일 두 차례 정도 기침을 하는 등 감기 증상을 보였고, 원고의 보호자인 丙이 이 사건 수술에 앞서 이러한 사실을 丁과 戊에게 고지하기까지 한 이상, 적어도 집도의인 丁과 마취의인 戊로서는 원고가 감기 증상 등으로 인하여 이 사건 수술 도중에 기관지 경련을 일으킬 수도 있음을 의심할 만한 사정이 충분하였다고 하겠고, 여기에다가 감기에 걸린 환자는 수술·마취 중에 기관지 경련이 발생할 가능성이 정상인보다 높다는 점과 전신마취 시술에 수반되는 부작용의 중대성 등을 함께 고려하여 볼 때, 이 사건 수술이 특별히 신속을 요하는 응급수술이었다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 이 사건 수술의 모든 과정을 주재하는 丁과 실제로 마취를 담당하는 戊로서는 마취 시술의 전 과정을 통하여 발생할 수 있는 모든 위험에 대비하여 갑작스런 기관지 경련의 발생을 예상하고 이를 방지할 주의의무와 원고의 신체구조나 상태를 면밀히 관찰하고, 정밀검사 등을 통하여 원고의 건강상태가 전신마취 시술에 지장이 없을 정도로 정상인지 여부를 세밀하게 살펴야 할 주의의무가 있었음에도, 이러한 주의의무를 위반하여 간단한 문진 내지 청진기 검사만을 거쳐 원고의 건강상태가 전신마취를 수반하는 이 사건 수술에 아무런 지장이 없다고 속단한 나머지, 갑작스런 기관지 경련의 발생을 방지하기 위한 조치나 추가검사 등 당연히 행하였어야 할 의료행위를 하지 않은 의료상의 과실이 있다.

또한, 마취의 戊의 경우에는 원고가 전신마취 시술 중에 기관지 경련으로 인한 호흡장애를 겪게 되었으면, 흡입산소농도와 마취제의 농도를 높이고 마취깊이를 더욱 깊게 하면서, 기관지 확장제 등을 투여하여 기관지 경련을 푸는 조치를 취하였어야 함에도, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 오히려 마취제 흡입을 중단시킴으로써, 원고의 상태를 더욱 악화시킨 잘못도 인정된다.

(3) 그렇다면 이 사건 수술 전에 원고에게 이 사건 사고로 인한 후유장애의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었고, 그와 같은 후유장애를 초래한 기관지 경련의 발작이 원고의 특이체질 등 전혀 예상할 수 없었던 다른 원인으로 말미암은 것이라는 점에 관하여 피고가 아무런 입증을 못 하고 있는 이 사건에서, 이 사건 수술과정 중의 丁, 戊의 위 각 의료상의 과실과 원고의 위 후유장애 사이의 인과관계 역시 추정되는 것이므로(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다48221 판결 등 참조), 피고는 丁과 戊의 보험자로서 이 사건 각 보험계약과 그 약관이 정한 바에 따라 총 보상한도액인 4억원(= 제1 보험계약 2억원 + 제2 보험계약 2억원)의 범위 내에서, 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다.

[설령, 이 사건 수술 과정에 집도의인 丁의 직접적인 의료과실이 인정되지 않는다고 하더라도, 위 인정과 같이 원고의 어머니이자 법정대리인인 丙은 위 丁과 사이에 전신마취가 포함된 이 사건 수술 전체에 대한 진료계약을 체결한 것이므로, 丁은 환자인 원고에 대한 관계에 있어 이 사건 수술의 모든 과정에 대하여 관리·감독 책임이 있고, 丁이 자신의 병원에 근무하는 마취의 戊로 하여금 마취를 담당하게 하였다 하더라도 이는 자신의 책임하에 戊를 이 사건 수술에 참여시킨 것에 불과하여, 마취의 戊는 적어도 이 사건 각 보험계약의 적용에 있어 이 사건 수술의 주재자인 丁의 지시·감독에 따라 丁의 의료행위를 보조하는 지위에 있다고 봄이 상당하므로(제1 보험계약의 일부로 편입된 "초빙의 및 마취의 담보특별약관"에서도 마취의를 개원의의 의료행위를 보조하는 의사에 포함하고 있다), 기명피보험자 외에 관계법령에 의하여 면허 또는 자격을 취득한 자로서 기명피보험자의 지시·감독에 따라 기명피보험자의 의료행위를 보조하는 자를 피보험자로 정하고 있는 이 사건 피보험자 조항에 따라 戊는 제2보험계약은 물론 丁이 기명피보험자로 되어 있는 제1 보험계약의 피보험자에도 해당하고, 한편 戊의 의료과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였음은 앞서 본 바이므로, 결국 피고가 이 사건 각 보험계약에 기하여 총 보상한도액의 범위 내에서 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상하여야 한다는 결론에는 아무런 변함이 없다.]

(4) 피고의 주장에 관한 판단

이에 대하여 피고는, 원고가 丁, 戊로부터 1억원을 지급받으면서, 향후 丁, 戊에 대하여 일체의 민․형사상 책임을 묻지 아니하고 모든 청구권을 포기하기로 합의한 바 있으므로, 원고는 丁과 戊의 보험자인 피고에 대해서도 손해배상청구를 할 수 없게 되었다는 취지로 주장하나, 원고가 피고에 대한 보험금의 직접청구권을 포기하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(5) 책임의 제한

다만, 원고의 가벼운 감기증상과 그 밖의 밝혀지지 않은 체질적 소인이 이 사건 사고에 영향을 미쳤을 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 공평의 원칙상 원고의 책임비율을 20%로 보아, 丁과 戊의 책임비율을 나머지 80%로 제한한다.

나. 손해배상의 범위

아래에서 특별히 설시하는 것 외에는 별지 손해배상액 계산표 및 개호비 계산표의 각 해당 항목과 같고, 계산의 편의상 월 미만은 평가액이 적은 쪽에 산입하며, 마지막 월 미만 및 원 미만의 금액은 각 버리고, 이 사건 사고로 인한 손해액에 대한 사고 당시 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법을 따른다.
【근 거】다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 경험칙, 갑1~3, 6~10호증(각 가지번호도 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

(1) 일실수입 : 212,297,331원

㈎ 가동능력에 대한 금전적 평가
① 도시 보통일용노임
② 기동기간 및 가동일수 : 원고가 군복무를 마치는 2024. 10. 21.부터 60세에 이르는 2062. 10. 20.까지 매월 22일씩

㈏ 후유장애 및 노동능력상실률 (장해율은 맥브라이드 장해평가표를 적용)
① 양안 완전시력상실 : 영구적으로 85%
② 뇌손상으로 인한 인지기능저하, 사지마비 등 : 영구적으로 56% (위 장해평가표 두부-뇌-척수손상 항목 IX-B-3에 해당)
③ 복합상실률 : 영구적으로 93.4%

(2) 개호비 : 458,813,765원

㈎ 개호기간 : 원고가 만 3세가 되는 2005. 10. 21.부터 여명 종료일인 2057. 1. 15.까지
① 원고는 이 사건 사고로 인하여 뇌손상을 입어 양안 시력상실, 양측청력저하, 사지마비, 인지기능저하 등의 중증의 장해가 남게 된 결과, 이 사건 사고 이후부터 여명 종료일까지 음식물 섭취, 배설, 보행, 옷 갈아입기, 이동 등의 모든 일상생활을 위하여 1일 성인 1인에 의한 12시간의 개호가 필요한 상태이다. 다만, 건강한 유아라 할지라도 어느 정도 성장할 때까지는 부모 등 타인의 도움이 반드시 필요하고, 통상 만 3세 정도가 되면 혼자 식사하고, 옷을 입을 수 있게 되는 등 상당 정도로 독자적인 거동이 가능해지는 점 등을 고려하여, 원고의 개호비 손해는 원고가 만 3세가 되는 2005. 10. 21. 이후 부분만 인정한다.
② 한편, 원고의 기대여명은 원래 이 사건 사고일로부터 73.57년이나, 이 사건 사고로 인하여 뇌손상을 입어 중증의 장해가 생긴 탓에 기대여명의 30% 정도가 단축된 것으로 보게 되면, 단축된 원고의 기대여명은 51.499년(= 73.57년 × 70%), 그에 따른 여명 종료일은 2057. 1. 15.이 된다.

㈏ 1일 개호비용 : 도시 보통일용노임

(3) 책임제한

㈎ 원고의 책임비율 : 20%

㈏ 책임제한 후의 재산상 손해배상액 : 487,047,624원
① 일실수입 : 169,837,864원{= 212,297,331원 × (1-20%)}
② 개호비 : 317,209,760원[개호비의 경우 책임제한 후의 재산상 손해액은 367,051,012원{= 458,813,765원 × (1-20%)}이 되나, 원고가 구하는 바에 따른다.]

(4) 손익공제

㈎ 丁, 戊로부터 지급받은 손해배상금 : 1억원
이에 대하여 피고는, 위 1억원 외에 丁과 戊가 원고에게 이미 지급하였거나 향후 지급하게 될 치료비 중 원고의 책임비율에 해당하는 부분도 공제하여야 한다고 주장하나, 丁과 戊가 원고에게 위 1억원 외에 기왕치료비나 향후치료비를 지급하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

㈏ 이 사건 자기부담금 조항에 의한 공제 : 제1, 2 보험계약 각 500만원씩, 합계 1,000만원
피해자의 보험자에 대한 보험금의 직접청구권은 보험금액의 한도 내에서 행사할 수 있는데, 이 사건 자기부담금 조항은 '손해배상금이 보험증권에 기재된 자기부담금을 초과하는 경우에 한하여 그 초과분을 보상한다'고 규정하고 있으므로, 이 사건 각 보험계약의 “의료과실 배상책임 담보”에서 정한 공제금 각 500만원, 합계 1,000만원을 공제한다.

㈐ 손익공제 후의 재산상 손해배상액 : 377,047,624원(= 487,047,624원 - 1억원 - 1,000만원)

(5) 위자료 : 6,000만원
원고의 나이, 가족관계, 사고의 경위와 결과, 책임비율 등 제반사정을 참작

3. 결 론

그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 각 보험계약에 따라 이 사건 사고로 인한 손해배상액 437,047,624원(= 재산상 손해배상액 377,047,624원 + 위자료 6,000만원) 중 이 사건 각 보험계약이 정한 총 보상한도액 합계 4억원과 이에 대하여 이 사건 사고일인 2005. 7. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 2007. 8. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날인 2007. 8. 14.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다.

판사 이정석(재판장) 김정철 윤남현

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