▣ 창원지방법원 진주지원 1994. 6. 24. 선고 93가합3182 판결 【손해배상(기)】

【전 문】
【원 고】 삼성생명보험 주식회사(소송대리인 변호사 권영훈)
【피 고】 이○례(소송대리인 변호사 강처목)
【변론종결】 1994.5.6.
【제2심판결】 부산고등법원 1995. 11. 9. 선고 94나7201 판결
【상고심판결】 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54679 판결
【주 문】
1.원고의 이 사건 청구를 각 기각한다.
2.소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】 피고는 원고에게 금 73,682,989원 및 이에 대한 1993. 9. 16.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이 유】

1. 기본적인 사실관계

아래의 사실들은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑제1,2,3,4,6,7,14,호증, 갑제5호증의 1,2, 갑제18호증의 1,2, 갑제19호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑제9호증의 1내지 4, 10호증의 1내지3, 11호증의 1,2의 각 일부기재, 증인 박준표의 일부증언은 믿지아니하고, 달리 반증이 없다.

가. 피고는 1982. 6. 12. 원고 삼성생명주식회사(상호변경전 동방생명보험주식회사, 이하 원고 회사라고만 한다)와 아래와 같은 내용의 보험모집인(지구모집인) 위촉계약을 체결한 후 원고 회사 삼천포 영업소 소속 보험모집인으로 활동하여 왔다.

(1) 피고는 원고 회사의 위임 또는 위촉에 의하여 원고 회사의 정한 제규정과 업무상 지시에 따라 성실히 원고 회사의 생명보험계약 체결의 중개와 회사가 지시한 보험료의 집금 및 이에 수반한 업무를 대행한다.

(2) 피고는 만일 위와 같은 계약조항을 위반하여 손해를 끼쳤을 때에는 즉시 배상책임 있다.
또한 원고 회사의 모집인 규정(갑제14호증) 제13조(준수사항)에 의하면, 모집인은 업무운영상 기본이 되는 법령, 정관, 제규정 및 기타 이행사항을 준수하여야 하고, 보험모집에 있어서는 피보험자가 될 자의 자격적부 및 보험종별의선택을 엄중히 하여야 한다고 규정하고 있다.

나. 피고는 보험모집인으로 활동하던 1989. 12. 15. 자신이 보험계약자로서 원고회사와 사이에서 자신의 외삼촌인 소외 박영래를 피보험자, 피보험자의 사망시 수익자로서 그의 상속인, 피보험자의 사망시 지급 보험금은 금 100,000,000원으로 하는 내용의 특별적립보험계약(이하 이 사건 보험계약이라고만 한다)을 체결하여 그 무렵부터 위 박영래가 사망할 때까지 자신이 매월 보험료를 납부하였고, 1992. 2. 24. 위 박영래의 동의를 얻어 피보험자의 사망시 수익자를 위 박영래의 상속인에서 피고로 변경하였다.

다. 이 사건 보험계약약관 제10조(가입자가 회사에 계약전 알릴의무) 제1항에 의하면, 계약자 또는 피보험자는 청약시(건강진단을 받는 경우에는 건강진단시) 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 하고, 같은조 제2항에 의하면, 계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 보험금 지급사유 발생에 영향을 미치는 제1항의 질문사항을 알리지 아니하였거나 알고 있는 사실을 사실대로 알리지 아니하였을 때에는 보험금 지급사유 발생여부에 관계없이 회사는 계약을 해지할 수 있도록 규정하되, 다만 회사가 그 사실을 안 날로부터 1개월이상 지났거나 또는 책임개시일로부터 보험금 지급사유가 발생하지 아니하고 2년(진단계약의 경우에는 1년)이상 지났을 때에는 해지할 수 없도록 규정하고 있으며, 제10조의 2(계약 취소권의 행사제한)에 의하면, 회사는 책임개시이리로부터 보험금 지급사유가 발생하지 아니하고 2년(진단계약의 경우에는 1년)이상 지났을 때에는 민법 제110조(사기에 의한 의사표시)에 의한 취소권을 행사하지 아니하되, 다만 계약자 또는 피보험자가 대리진단, 약물복용을 수단으로 진단절차를 통과하는 등의 사기의사로 계약이 성립되었음을 회사가 입증하는 경우에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있다.(생명보험표준약관에 의하면, 위 10조의 2(계약취소권의 행사제한)규정중 단서조항은 그 후 변경되어 "그러나 계약자 또는 피보험자가 대리진단, 약물복용을 수단으로 진단절차를 통과하거나 청약일 이전에 암 또는 에이즈의 진단 확정을 받은 후 이를 숨기고 가입하는 등의 뚜렷한 사기의사에 의하여 계약이 성립되었음을 회사가 입증하는 경우에는 책임개시일로부터 5년이내(사기사실을 안 날로부터 1월이내)에 계약을 취소할 수 있습니다"로 개정되었다)

라. 한편 소외 박영래는 1979년경에 폐결핵이 발병하여 통영군 보건소로부터 그 무렵부터 치료를 받았으나 초치료에 실패하였고, 1983. 3. 9. 경부터는 위 보건소로부터 재치료를 받기 시작하여 1984. 3. 17. 까지 치료를 받았으나 완치되지 아니하였고, 1986. 7. 31. 마산 고려병원에서 활동성 폐결핵으로 진단받아 그곳에서 치료받다가 1989. 3. 21.부터 같은해 8. 30. 까지는 국립마산결핵병원에서 중증 폐결핵으로 진단받아 그곳에 입원 치료를 받았고, 다시 1991. 10. 21부터 같은해 11. 1. 까지 위 병원에 재차 입원하여 위 폐결핵등을 치료받다가 퇴원한 후, 1993. 3. 29. 폐결핵에 따른 객혈로 질식하여 사망하였다.

마. 피고는 위 박영래의 사망으로 원고 회사와의 위 보험계약상의 보험금 지급사유가 발생하였음을 이유로 사망시의 보험금 지급을 청구하였고, 원고 회사는 피고가 이 사건 보험계약 체결당시 위 박영래의 폐결핵 병력을 알고 있으면서도 이를 고지 않은 것으로 판단하여 이 사건 보험계약을 고지의무위반으로 해지하려고 하였으나 이 사건 보험금 지급사유인 위 박영래의 사망이 이 사건 보험계약의 책임발생일로부터 2년이 이미 경과한 이후에 발생하여 앞에서 본 이 사건 보험약관 제10조 제2항 제3호에 의하여 고지의무위반으로 해지할 수 없는 상태에 이르렀고, 또한 보험감독원에서도 일단 보험금을 지급한 후에 진상을 규명하여 소송등의 법적절차를 밟아 해결하는 것이 좋겠다고 강력히 권유하여, 1993. 9. 16. 원고 회사는 피고에게 위 보험계약에 따른 보험금 금 100,000,000원, 적립금 금 3,725,822원, 배당금 금 698,516원, 선납미경과 보험료 금 1,781,000원, 지연이자 금 4,878,651원 등 합계금 111,083,989원을 위 보험계약의 사망시 수익자인 피고에게 지급하였다.

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고 회사는 이 사건 주위적 청구원인으로서, 피고가 원고 회사의 보험모집원으로서 앞에서 본 바와 같은 보험모집원 위촉계약을 체결하였으면, 위 계약에 따라 원고 회사의 제 규정과 업무상 지시에 따라 성실히 보험계약 체결의 중개활동을 할 의무가 있으며, 생명보험을 모집할 경우 피보험자의 자격 적부와 보험종별의 선책을 엄중히 하여야 하고 특히 피보험자의 병력에 관하여 보험모집인이 알고 있는 사항에 대하여는 이를 원고 회사에 알려 원고 회사로 하여금 청약된 보험계약에 대하여 승낙을 할 것인지 여부를 판정하도록 하여야 할 것인 바, 피고는 앞에서 본 바와 같이 피보험자인 자신의 외삼촌이 1979년 이후 위 사망시까지 오랫동안 폐결핵으로 인하여 입원치료등을 받은 사실을 잘 알고 있었음에도 이를 숨기긴 채 위 박영래를 피보험자로 하여 이 사건 보험계약을 체결하였으므로, 피고는 위 보험모집원 위촉계약상의 성실의무등을 위배하였다 할 것이고, 이로 말미암아 원고 회사가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다할 것이므로 원고 회사가 피고에게 지급한 보험금에서 그동안 납입한 보험료등 합계 금 37,401,000원을 뺀 나머지 금 73,682,989원을 배상할 책임이 있다는 취지로 주장한다.

나. 쟁점

이에 대하여 피고는 이 사건 보험계약 체결당시에 위 박영래의 병력에 대하여 전혀 알지 못하였다고 주장하므로, 첫째로 피고가 이 사건 보험계약 체결당시에 피보험자인 위 박영래의 병력을 알고 있었는가 하는 점이고, 둘째로 그러한 사실을 알고 있었다면 피고가 원고 회사의 보험모집인의 지위에 있으면서 자신이 보험계약자가 되어 이 사건처럼 보험계약을 체결한 경우에도 위 보험모집인 위촉계약상의 각 조항이 적용되어 위 위촉계약상의 채무불이행을 원인으로 손해배상책임을 부담하는 지 여부인데, 이하에서 차례로 살펴보기로 한다.

(1) 피고가 이 사건 계약 당시 위 박영래의 병력을 알았는지 여부

앞에서 본 각 증거, 갑제8호증의 1,2, 갑제9호증의 1내지4, 갑제10호증의 1,2,3, 갑제11호증의 1,2, 갑제15호증, 증인 송상구, 같은 박준표의 각 증언(갑제9호증의 1내지4, 갑제10호증의 1,2,3, 갑제11호증의 1,2의 각 기재, 증인 박준표의 증언중 앞에서 믿지아니하는 부분제외, 갑제9호증의 1 내지 4의 각 기재중 뒤에서 믿지아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 박영래는 피고의 어머니인 소외 박명선의 남동생으로서 피고와는 외삼촌과 조카사이인 사실, 위 박영래는 처와 자녀들이 서울로 이사한 후인 1983년경부터 가족들과 떨어져 경남 통영군에서 혼자서 거주하여 왔는데, 큰아들인 소외 박준표가 마산시에서 거주하면서 위 박영래에게 매월 50,000원 정도의 용돈을 보내주는 등 부양하여 왔으며, 위 박영래는 매년 2 - 3회 정도씩 삼천포시에 살고 있던 위 박명선의 집에 왕래를 하여왔을 뿐만아니라 피고와도 자주 왕래가 있어 온 사실, 위 박영래가 거주하던 마을 사람들이 위 박영래의 폐결핵 감염 사실을 알 수 있을 정도로 위 박영래의 폐결핵 감염은 주변 사람들에게 널리 알려져 있었던 사실, 피고는 이 사건 보험계약외에도 자신이 보험계약자가 되고, 위 박영래를 피보험자로 하여 1983. 2. 28. 동방에이스보험에, 1988. 11. 28. 21세기 암보험에 각 기입하였던 바, 위 각 가입당시에 피고가 외삼촌인 위 박영래를 직접 찾아갔었고, 그 당시 위 박영래는 폐결핵 환자로서 계속적인 치료를 받고 있던 상태였던 사실등을 인정 할 수 있고, 달리 반증이 없는 바, 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때 피고가 적어도 이 사건 보험계약을 체결할 당시에는 외삼촌인 위 박영래의 폐결핵 감염사실을 알고 있었다고 인정되고, 이에 반한는 듯한 갑제9호증의 1내지4의 각 기재는 믿지 아니한고, 달리 반증이 없다.

(2) 보험모집인 위촉계약상의 채무불이행 여부에 대한 판단

피고가 위 박영래의 폐결핵 감염사실을 알고 있으면서도 이를 은폐하고 이 사건 보험계약을 체결한 행위가 위 보험모집인 위촉계약상의 의무를 이행하지 않은 것으로 보아 보험모집원 위촉계약상의 채무불이행을 원인으로 손해배상책임을 부담하여야 하는 지 여부에 대하여 살피건대, 보험모집인은 보험사업자를 위하여 보험계약의 체결을 중개하는 자로서 보험감독원에 등록된 자( 보험업법 제2조 제3항)를 말하는데, 이러한 보험모집인은 보험사업자와의 위촉계약에 따라 보험계약의 청약을 유인하거나 보험료의 수금을 대행하는 업무를 주로 담당하고(고지수령권이나 보험계약의 체결대리권은 인정되지 아니한다), 보험계약의 청약 성과에 따라 보수를 받는 지위(이러한 모험모집인 위촉계약의 성질은 도급적 성질과 고용적 성질이 가미된 위임계약이다)인 바, 위 보험모집인의 주요한 업무가 타인에게 보험 상품을 설명하고 청약을 유인하여 보험계약 체결의 중개를 하는 것이므로, 위 위촉계약상의 의무는 타인의 보험계약 체결을 중개할 경우에 지켜야할 사항을 규정한 것으로 이 사건에서와 같이 보험모집인 자신이 보험계약자가 되어 보험계약을 체결할 경우까지 적용되어 일반인보다 더 높은 주의의무를 부담한다고 볼 것은 아니라고 할 것이고, 또한 이러한 때에는 위 위촉계약상의 보험모집인으로서의 지위는 소멸되고 보험계약자로서의 지위만이 남아 이 사건 보험계약상의 고지의무위반에 따른 법률관계만이 문제된다고 보아야 할 것이다.

다. 판단

따라서 피고가 원고 회사의 보험모집인으로서 자신이 보험계약자가 되어 이 사건 보험계약을 체결하면서 앞에서 본 바와 같이 피보험자인 위 박영래가 폐결핵에 감염된 사실을 알고 있으면서도 이를 고지 않았다고 하더라고 이것은 보험계약자로서 고지의무를 위반한 것에 불과할 뿐 보험모집인으로서 위 위촉계약상의 의무를 다하지 않은 것으로는 볼 수 없다고 할 것이므로, 원고 회사의 주위적 청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없다.

3. 예비적 청구원인에 대한 판단

가. 사기에 의한 계약취소주장에 대한 판단

(1) 원고 회사의 주장

피고가 이 사건 보험계약을 체결하면서 피보험자인 위 박영래의 중증 양성 폐결핵 감염사실을 알고 있음에도 이를 은폐하여 원고 회사를 기망하고, 이에 속은 원고 회사가 이 사건 보험계약을 체결하였으므로 사기에 해당하고, 이를 이유로 원고 회사는 1993. 10. 28. 피고에게 도달안 준비서면의 부본으로서 이 사건 보험계약을 취소하였으므로, 피고는 아무런 법률상 원인없이 수령한 보험금등 합계 금 111,083,989원에서 피고가 이미 납입한 보험료등 합계 금 37,401,000원을 공제한 나머지 금 73,682,989원을 부당이득으로서 반환하여야 한다고 주장한다.

(2) 판단

피고가 이 사건 보험계약을 체결하면서 피보험자인 위 박영래의 폐결핵 병력을 알고 있으면서도 이를 고지하지 않은 채 이 사건 보험계약을 체결한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 이것만으로는 위 피고에게 위 보험금을 편취하려는 사기의사가 있었다고 보기도 어렵고, 가사 인정된다 하더라도 다음과 같은 이유에서 원고 회사는 이를 이유로 이 사건 보험계약에 대하여 취소권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 보험계약을 취소할 수 있음을 전제로 한 원고 회사의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다.

즉, 앞에서 본 이 사건 보험계약 약관 제10조의 2의 규정에 의하면, 보험계약자 또는 피보험자가 사기의사에 의하여 보험계약을 체결하였다 하더라도 원고 회사는 책임 개시일로부터 보험금 지급사유가 발생하지 아니하고 2년이상이 지났을 때에는 사기를 이유로 보험계약을 취소하지 아니하되, 다만 계약자 또는 피보험자가 대리진단 또는 약물복용을 수단으로 진단절차를 통과하는 등의 사기의사로 계약이 성립되었음을 원고 회사가 입증하는 경우에는 취소할 수 있다고 약정한 사실, 이 사건 보험금 지급사유인 위 박영래의 사망이 이 사건 보험계약의 책임개시일인 1989. 12. 15.로부터 2년이상이 지난 1993. 3. 29. 발생한 사실등은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 원고 회사는 위 약관 제10조의 2 본문에 의하여 피고의 사기를 이유로 이 사건 보험계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.

또한 위 단서조항에 의하여 이 사건 보험계약을 취소할 수 있는 지 여부가 문제되는 데, 위 단서의 규정은 보험계약 체결시 진단보험의 경우에 대리진단, 약물복용의 수단과 같이 적극적인 기망행위에 의하여 보험계약을 체결하거나 보험계약 체결전에 확정적으로 암이나 에이즈의 판정을 받아서 보험금 지급사유가 즉시 도래할 것이 충분히 예상되는 경우(앞에서 본 바와 같이 이 사건 보험계약후 위 약관 제10조의 2 단서에 이러한 내용이 추가되었다)등과 같이 본문의 취소권 행사를 제한하는 것이 보험제도의 취지에 비추어 볼 때 심히 부당한 경우에 한하여 특별히 원고 회사가 취소권을 행사하도록 약정한 것으로 봄이 상당하다고 할 것인 바, 폐결핵의 경우 현대 의학에 의하여 치료가 가능한 병으로서 알려져 있으며 그 생존 가능성도 통상적으로 적절한 치료를 받는 경우 암이나 에이즈등에 비교하여 월등히 높다는 점, 이 사건에서 실제적으로도 위 박영래가 이 사건 보험계약을 체결한 후 3년이상 생존한 사실등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 피고가 위 박영래가 폐결핵을 앓고 있던 사실을 고지하지 않은 것이 위 약관 제10조의 2 단서에 의하여 원고 회사가 특별히 취소권을 행사할 수 있는 경우에 해당한다고도 볼 수 없다.

나. 반사회질서의 법률행위로서 무효라는 주장에 대한 판단

(1) 원고 회사의 주장

피고가 이 사건 보험계약을 체결하면서 피보험자인 위 박영래의 중증 양성폐결핵 감염사실을 알고 있었음에도 위 박영래의 사망을 이용하여 다액의 보험금을 지급받기 위하여 이를 원고 회사에 속이고 이 사건 보험계약을 체결한 후 보험수익자를 자신으로 변경하여 결국 위 박영래의 사망후에 자신이 보험금을 수령하였는 바, 이러한 피고의 행위는 보험제도를 이용한 계획적인 편취행위로서 사회질서에 반하여 무효이므로, 피고는 아무런 법률상 원인없이 수령한 위 보험금등 합계 금 111,083,989원에서 피고가 이미 납입한 보험료등 합계 금 37,401,000원을 공제한 나머지 금 73,682,989원을 부당이득으로서 반환하여야 한다고 주장한다.

(2) 판단

그러므로 살피건대, 피고가 이 사건 보험계약을 체결할 당시에 피보험자인 위 박영래가 폐결핵에 감염된 사실을 알고 있으면서도 이를 원고 회사에 고지하지 않은 채 이 사건 보험계약을 체결하였고, 그 후에 보험수익자를 자신으로 위 박영래의 동의를 받아 변경한 사실, 위 박영래의 사망이후에 원고 회사로부터 보험금을 수령한 사실등은 앞에서 인정한 바와 같으나, 앞에서 본 바와 같이 이러한 피고의 행위가 보험금을 편취하기 이한 사기의 의사로 체결되었다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 그에 해당한다고 하더라도 위 약관의 규정에 의하여 이를 취소할 수 없다는 점, 보험계약이 어느정도의 사행성을 가지고 있다는 점등에 비추어 보면 이 사건 보험계약이 사회질서에 위반되어 무효라고 할 수는 없다고 할 것이므로, 이를 전제로 한 원고 회사의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다고 할 것이다.

다. 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 대한 판단

(1) 원고 회사의 주장

피고가 이 사건 보험계약을 체결하면서 고의 또는 중대한 과실로 피보험자인 박영래의 병력을 속이고 이 사건 보험계약을 체결하였던 바, 이는 불법행위에 해당하므로 피고는 이로 인하여 원고 회사가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 주장한다.

(2) 판단

앞에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 보험계약을 체결하면서 위 박영래의 폐결핵 병력을 알고 있으면서도 이를 고지하지 아니한 채 이 사건 보험계약을 체결한 사실은 인정되나, 이러한 피고의 행위가 이 사건 보험계약상의 고지의무를 다하지 아니하였음을 이유로 하여 계약상의 불이익을 받음은 별론으로 하고(이 경우에도 앞에서 본 이 사건 보험계약 약관 제10조 제2항 제3호에 의하여 원고 회사는 이 사건 보험계약을 해지하지 못하므로 보험금 지급책임을 면하지는 못한다.) 곧바로 원고 회사에 대한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 위와 같은 행위가 불법행위를 구성하기 위하여는 피고가 보험금 편취의사에 의하여 고의로 원고 회사를 기망하였다는 사실등을 주장, 입증하여야만 한다고 할 것인 바, 앞에서 본 바와 같이 이러한 피고의 행위가 보험금을 편취하기 위한 사기의사로 이루어진 것이라고 보기도 어려울 분만 아니라 설사 사기의사에 의하여 이루어졌다 하더라도 이 사건 보험계약약관에 의하여 취소할수도 없는 사정이므로, 피고가 이 사건 보험계약을 체결하면서 피보험자인 위 박영래의 폐결핵 병력을 알면서도 고지하지 아니하였다고 하더라도 불법행위를 구성하지는 않는다고 할 것이므로, 원고 회사의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없다.

4. 결론

따라서 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1994. 6. 24.

판사   윤병각(재판장) 최병준 허홍만