▣ 서울고법 1983. 6. 16. 선고 82나3513 제6민사부판결 : 확정 【손해배상청구사건】 

【판시사항】

피해자가 허가지역외에서도 한약방을 경영하는 경우, 그 한약방으로부터의 수입도 일실이익에 포함되는지 여부

【판결요지】

피해자가 하나의 한약업사 자격으로 허가지역과 그외의 두곳에서 한약방을 경영하고 있은 경우, 비록 이것이 약사법규정에 위반된다 할지라도 공서양속에 위반하는 사업에 의한 수입이 아닌 한, 그 부분의 수입을 전면적으로 가해자에 대한 손해배상의 범위에서 면하게 하는 것은 가해자에게 부당하게 이득을 주는 것이 되고 공평을 잃는 것이 되므로 위 허가지역 외에 있는 한약방으로부터의 수입도 위 피해자가 얻을 수 있었던 이익의 상실에 의한 손해배상청구가 가능하다.

【참조조문】
민법 제763조

【전 문】
【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1외 3인
【피고, 피항소인 겸 항소인】 남일여객자동차주식회사
【제1심】 서울민사지방법원(81가합5640 판결)
【주 문】
1. 원판결중 원고 1에게 금 33,819,849원, 원고 2에게 금 32,819,849원, 원고 3에게 금 22,046,566원 및 각 이에 대한 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 같은 원고들의 청구를 기각한다.
2. 피고의 원고 1, 2, 3에 대한 나머지 항소와 원고 4에 대한 항소 및 원고 1, 2, 3의 각 항소를 모두 기각한다.
3. 원고 1, 2, 3과 피고 사이의 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 같은 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 하고, 원고 4와 피고 사이의 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 원판결이 가집행을 선고하지 아니한 원판결 주문 제1항 금원중 이 판결로 유지된 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지】 피고는 원고 1에게 금 75,343,429원, 원고 2에게 금 74,343,429원, 원고 3에게 금 49,728,952원, 원고 4에게 금 1,000,000원 및 각 이에 대한 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원(원고 1, 2, 3의 각 청구부분은 당심에 이르러 각 청구 감축)을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【항소취지】 (1) 원고 1, 2, 3의 항소취지
원판결중 다음 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.
피고는 원고 1에게 금 22,716,060원, 원고 2에게 금 22,716,060원, 원고 3에게 금 15,144,039원 및 각 이에 대한 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
(2) 피고의 항소취지
원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
원고들의 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 손해배상책임의 발생

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제16호증(현황도), 갑 제17호증의 1, 2(각 진술서), 갑 제17호증의 3, 4(각 피의자신문조서), 갑 제17호증의 5(검증조서), 갑 제17호증의 6(공판조서), 갑 제17호증의 7내지 10(각 증인신문조서), 갑 제17호증의 11, 12(각 판결), 을 제1호증의 1, 2(기록표지 및 공소장), 을 제2호증의 1, 2, 3, 4(기록표지, 송치서, 목록 및 의견서), 을 제2호증의 5, 6(각 피의자신문조서), 을 제2호증의 7(진술조서), 을 제2호증의 8(약식명령)의 각 기재와 갑 제15호증의 1내지 8(각 사진)의 각 영상에 변론의 전취지를 종합하면 피고소유의 (차량번호 생략)호 직행버스운전사인 소외 1이 1980. 12. 31. 15:30경 위 버스를 운전하여 충북 음성읍 감우리 앞길을 서울쪽에서 괴산군쪽으로 시속 약 50-60키로미터로 운행하였는데, 그곳은 노폭 약 6.4미터의 약 10도상경사인 비포장도로이고 당시 내린 눈으로 노면이 얼어 길이 매우 미끄러운 상태였으며, 때마침 전방 약 100미터 지점 반대방향에서는 망 소외 2가 운전하는 (차량번호 생략)호 브리사 승용차가 빙판에 미끄러지면서 진로를 제대로 잡지 못하고 차도 중앙부분과 반대차선부분을 지그재그로 달려오고 있었으므로, 이러한 경우 위 버스운전사로서는 도로 우측면으로 버스를 바짝붙여 정차하거나 급격히 감속하면서 위 승용차가 안전하게 교행하는가를 살필 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 시속 약 40킬로미터 정도로 감속한 채 교행코저 한 과실로, 망 소외 2가 버스와 교행하기 직전에 불안을 느껴 위 승용차의 브레이크를 급히 밟는 순간 빙판으로 인하여 승용차의 뒷부분이 들리면서 승용차의 앞부분이 위 버스의 진로를 가로막아 버스좌측앞 부분으로 승용차의 우측 중간부분을 들이받아 그 충격으로 망 소외 2에게 흉부골절등의 상해를 입게하여 즉사케 한 사실, 원고 1은 망 소외 2의 처이고 원고 2는 호주상속한 장남이며, 원고 3은 출가하지 않은 딸이고, 원고 4는 그 어머니인 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 피고는 자기를 위하여 위 버스를 운행하는 자로서 그 운행으로 일어난 위 사고로 위 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

한편 앞에서 든 증거에 의하면 망 소외 2로서도 위 승용차에 스노우 타이어를 부착하거나 체인을 감는등 빙판길 주행시의 사전 안전조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 술을 마신 채 내리막길인 빙판길을 달려오다가 빙판길위에서 급브레이크를 밟는 등의 과실이 있어 위와 같은 사고가 일어난 사실을 인정할 수 있으나, 위 망인의 위 과실은 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에는 이르지 아니한다 할 것이므로 피고의 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 과실의 정도에 비추어 과실비율을 40퍼센트로 정함이 상당하다 할 것이다.

2. 손해배상의 범위

가. 소극적 손해

성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(간이생명표), 갑 제4호증(허가증), 갑 제5, 6호증(각 증명원), 갑 제14호증의 1, 2(소득표준율 표지 및 내용), 원심증인 소외 3, 4의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 1, 2(거래장), 갑 제9호증(매출일지), 갑 제10호증의 1내지 13(매출내역), 갑 제11호증의 1내지 12(매출내역), 갑 제12호증의 1내지 29(각 확인서), 갑 제13호증(거래원장)의 각 기재와 원심증이 소외 3, 4의 각 증언(다만 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 2는 1938. 1. 30.생으로 위 사고당시 42세 11월 남짓한 건강한 남자로서 평균여명은 26년인 사실, 위 망인은 1967. 12. 충청북도지사로부터 주거지인 충북 음성읍 (상세지번 생략)을 영업예정지로 한 한약업사허가를 받아 그때쯤부터 그곳에서 “ (상호 생략)”이란 상호로 한약방을 개설경영하다가 1979. 3. 7.경 한약업사인 소외 3을 고용하여 동인의 명의로 위 한약방에 대한 등록명의를 바꾸어서 외행상으로는 동인이 위 한약방을 경영하는 것처럼 만들고 위 망인 자신은 1979. 3. 15. 충청북도지사로부터 한약업소이전허가를 받아 그때쯤부터 청주시 북문로 3가 (번지 생략)에 위 망인 명의로 “ (상호 생략)”을 따로 개설하여 경영하면서 위 두 한약방에 판매되는 한약재를 위 망인 혼자서 공동구입하여 음성읍의 위 주거지 한약방창고에 보관하며 필요한 량을 두곳에 분배공급하고, 매일 주거지에서 위 승용차로 청주한약방으로 출