1. 손익상계의 의의

가. 손익상계란 불법행위, 즉 교통사고로 인하여 손해를 입은 피해자가 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에 그 손해로부터 이익을 공제하는 것을 말합니다.

  즉 교통사고 후 피해자가 가해자 본인으로부터 합의금을 받은 경우 또는 보험회사로부터 이미 손해배상금의 일부를 지급받은 경우처럼 동일한 교통사고를 원인으로 하여 이득이 발생한 경우 이러한 이득은 교통사고가 없었더라면 받지 못하였을 것이므로 이것을 손해액에서 빼주는 것을 손익상계라고 하는데, 이는 형평의 원칙상 당연히 인정되는 것입니다.

  대법원도 확정된 재산상 손해에 대하여 과실상계가 끝나면 당해 교통사고를 원인으로 하여 피해자에게 생긴 이익이 있으면 이를 공제하여야 한다고 하여 손익상계를 인정하고 있습니다(대법원 1990.5.8. 선고 89다카29129 판결).

나. 손익상계의 대상 즉 손해로부터 공제되는 이익은 불법행위(교통사고)와 상당인과관계가 있는 이익에 한합니다.

다. 피고가 명시적으로 공제를 주장하지 아니하더라도 당사자의 어느 쪽에 의해서든 증거가 현출되어 있으면 이를 손해배상액에서 공제함이 상당합니다.

2. 손익상계의 대상

가. 가해자 또는 보험회사가 이미 지급한 치료비

  가해자측(운전자 또는 그 사용자, 이하 가해자)이나 가해자측 보험회사(이하 보험회사)가 치료병원 또는 피해자측에 지급한 치료비 중 피해자의 과실비율에 상당하는 부분은 손해액에서 공제합니다. 가해자 또는 보험회사는 그것을 가지고 피해자의 손해배상청구에 대하여 상계를 주장할 수 있습니다.

  또한 피해자에게 기왕증이 있는 경우, 가해자 또는 보험회사가 지급한 치료비 중 기왕증 기여 부분은 손해액에서 전액 공제합니다. 이 때 상해부위 중 일부에 대하여만 기왕증이 있는 경우에는, 법원이 상해 전체에 대하여 기왕증이 기여한 비율을 정하여 그 부분에 상응하는 액수만큼만 손해액에서 공제합니다.

나. 형사합의금이나 공탁금

  형사합의금이라 함은 사고를 야기한 가해자가 수사과정 또는 재판과정에서 형사처벌의 경감을 목적으로 피해자에게 지급한 돈을 말합니다.

  형사합의금은 특히 위자료 명목으로 지급된 것임이 명시되었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 재산상 손해배상금의 일부로 지급된 것으로 해석하고 있습니다(대법원 1988.5.25. 선고 87다카2039 판결). 가해자 형사상의 처벌과 관련하여 공탁한 공탁금도 마찬가지입니다.

  실무에서는 형사합의금이라고 하더라도 그 명목을 '위로금조', '민사보상금과는 별도', '보험금과는 별도', '손해배상금과는 별도', '위로하기 위하여'라는 등의 명시적 표현(문구)이 있는 경우에는 위자료 참작사유로만 삼되, 통상 지급된 형사합의금의 1/2 정도를 계산된 위자료액에서 빼는 방식으로 참작합니다. 

  즉 합의서상에 위와 같이 형사위로금이라는 표현을 명시한 경우에는 피고(보험회사)의 공제 주장을 배척하고 위자료의 참작사유로 하여 1/2 상당을 예상되는 위자료에서 감액시킵니다.

  가해자가 피해자에게 형사합의금을 지급하면서, 피해자와 사이에 재산상 손해배상금의 일부로 지급한다는 내용의 합의서를 작성하고, 보험회사가 피해자에게 지급할 보상금에서 합의금이 일부라도 공제될 경우에는 그에 대하여 가해자가 보험회사에 대하여 갖게 될 부당이득반환청구권 또는 보험금청구권을 피해자에게 양도하는 경우가 있습니다. 그러나 이러한 경우에도 합의금은 피해자가 보험회사로부터 수령할 보험금과는 별도로 가해자가 사고로 인하여 고통을 받는 피해자를 위로하고 자신의 형사처벌을 가볍게 하려는 의도에서 지급한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이를 재산상 손해배상금에서 공제하지 아니하고, 위자료 참작사유로 보고 있습니다.

다. 근로기준법·산업재해보상보험법상의 보상 및 급여

  근로기준법, 산재보험법에 따라 보상을 받게 될 자 또는 수급권자가 "동일한 사유"에 대하여 배상을 받거나 보상을 받은 경우에 "그 금액의 한도 안에서" 보상 또는 배상책임이 면제됩니다. 산재보험법상의 휴업급여(휴업보상), 장해급여(장해보상), 유족급여(유족보상)는 소극적 손해에 해당하고, 요양급여(요양보상), 간병급여, 장의비 등은 손해배상에서의 적극적 손해에 해당하므로, 서로 대응관계 있는 항목 사이에서만 공제가 인정됩니다.

  다 같은 수입상실에 대한 것일지라도 그 대상이 되는 기간이 다른 경우, 예컨대 휴업보상과 휴업기간 이후의 수입상실손해 사이에는 상호보완관계가 생기지 않습니다. 따라서 휴업급여는 휴업급여 기간 중의 일실수입에 대응하므로 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실수입 상당의 손해액에서만 공제하여야 합니다. 실무에서는 통상 원고의 일실수입 손해의 청구를 휴업기간 이후부터 구하는 것으로 정리하는 경우가 많습니다.

  원고가 지급받은 요양급여액을 향후치료비 및 개호비에서 공제하여야 한다는 주장이 있는 경우가 있습니다. 요양급여액 중 일부를 개호 명목으로 지급받았다는 점이 입증된다면, 그 부분에 대하여는 개호비에서 공제할 수 있을 것입니다. 그러나 향후치료비는 변론종결일 이후에 장차 지출할 금원이므로, 향후치료비에서 요양급여액을 공제할 수는 없을 것입니다.

  근로기준법과 산재보험법에 의하여 보상 또는 보험급여를 분할보상과 연금의 형태로 지급받는 경우가 있습니다. 이러한 경우에는 공제하는 금액을 연금액에 대하여 중간이자를 공제한 현가로 할 것인지 일시금으로 할 경우 받았을 일시금상당액으로 할 것인지의 문제가 있습니다. 산재보험법 제11조 제2항에서 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다는 규정에 따라, 일시금 상당액을 공제하고 있습니다.

라. 공무원연금법 등에 의한 급여

  공무원연금법이나 사립학교연금법, 국민연금법 등에 의한 유족연금, 유족일시금, 유족보상금 등이 피해자 또는 그 유족에게 지급된 경우 이를 손해배상액에서 공제할 것인지가 문제됩니다.

  유족급여 등의 지급사유가 국가의 행위로 인하여 발생한 경우에는 그 급여는 사회보장적인 성격을 지니고 있으므로 공제하지 않는 것이 타당하지만, 제3자의 가해행위로 인하여 발생한 경우에는 현행 공무원연금법 제33조 제1항 및 제3항(제3자에 대한 대위)의 취지에 비추어 볼 때 공제하는 것이 타당하다고 봅니다.

  한편 공무원연금법과 같은 대위규정을 두고 있지 않은 군인연금법이나 생활보호법 등에 의하여 지급되는 유족연금 및 수당 등의 급여액은 사회보장적인 성격을 지니고 있으므로 피해자의 손해배상액에서 공제할 것이 아닙니다(대법원 1981.6.23. 선고 80다카3031 판결).

마. 보험금

  (1) 생명보험금은 보험료의 대가로 지급되는 것이고 그 발생원인도 보험계약이라는 다른 원인에 의한 것으로서 불법행위에 의한 가해는 보험금의 지급에 조건을 제공하는데 불과하다고 할 것입니다. 따라서 생명보험금은 불법행위로 인한 손해에서 이를 공제할 수는 없는 것입니다.

  상해보험금과 관련해서는, 상해보험의 급부의 내용이 사망보험금 및 후유장해보험금인 경우에는 정액보험이고 또한 상법상 상해보험은 인보험의 일종이며, 인보험에 대하여는 보험자의 대위가 금지되어 있는 점에 비추어보면 비공제설이 타당합니다. 다만 피보험자가 상해로 인하여 입은 손해와 비용(치료비, 약대 등)을 지급하기로 하는 비정액보험과 같이 손해보험의 성격을 가지는 경우에는 손해배상액에서 공제하여야 한다고 봅니다.

  (2) 손해보험금의 경우에는 불법행위(교통사고)와는 별개의 보험계약에 기한 것이지만 손해의 전보를 목적으로 하고 있고, 또한 보험자 대위제도가 존재하므로 불법행위로 인한 손해배상금에서 이를 공제함이 타당합니다.

  (3) 피해자가 보험회사로부터 자동차 책임보험금(자배법상의 책임보험금)을 지급받은 경우에는 그 한도에서 보유자에 대한 손해배상청구권이 소멸하므로 이를 손해액에서 공제하는 것이 타당합니다. 다만 책임보험의 급부가 예정되어 있더라도 실제로 지급되지 않은 이상 이를 가해자의 손해배상액에서 공제할 것은 아닙니다.

바. 입원기간 및 변론종결시까지 직장에서 지급받은 급여의 공제 여부

  통상 입원기간 중에는 피해자가 노동능력을 100% 상실한 것으로 보고 일실수입을 계산합니다. 그런데 피해자가 입원기간 중에 직장에서 급여를 지급받은 경우 이를 공제할 것인지 문제됩니다.

  이러한 문제는 후유장해가 고정되어 가동능력상실률이 인정된다고 하더라도 변론종결시까지 종전과 같은 급여를 받은 경우, 변론종결시까지 지급받은 급여를 공제할 것인지에 대하여도 마찬가지로 제기됩니다.

  대법원 2002.9.4. 선고 2001다80778 판결에서는 입원기간 동안의 노동능력상실률 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고, 입원기간 동안 직장에서 받은 급여가 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단이 정당하다고 판시하였습니다(평가설의 입장).

  평가설에 의하면, 타인의 불법행위로 인하여 피해자에게 신체장해가 생긴 경우에 그 피해자는 그 신체장해 정도에 상응하는 가동능력을 상실하였다고 봄이 경험칙상 합치되고, 피해자가 종전과 같은 직종에 종사하면서 수입을 얻은 사실이 있다고 하더라도 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한 피해자의 신체훼손에도 불구하고 바로 피해자가 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수 없습니다.

  입원기간 중에는 노동능력을 100% 상실하였다고 보아야 할 것이므로, 그 기간 동안 급여를 받았는지 여부에 따라 손해배상액 산정이 달라질 수 없을 것입니다. 따라서 입원기간 중에 직장에서 급여를 지급받았더라도 이를 공제하여서는 아니됩니다.

사. 보험회사가 지급한 공동면책액 중 구상부분의 공제 여부

  공동불법행위에 의하여 사고가 발생한 경우에 보험회사가 그 사고로 인하여 다치거나 사망한 제3의 피해자에게 치료비나 손해배상금을 지급하였다면, 보험회사는 그 액수 중 원고의 과실비율에 해당하는 부분에 대하여 구상권이 있으므로, 원고의 손해배상청구에 대하여 상계주장을 할 수 있습니다.

  이 때 원고에게는 불법행위에서 요구하는 정도의 강력한 의무위반이 있어야 합니다. 원고에게 과실상계를 할 정도의 약한 의미의 부주의가 있다고 하더라도, 공동불법행위가 성립하지 아니하므로, 원고의 손해배상청구에 대하여 상계를 할 수 없습니다.

아. 기타 사항

  (1) 부조금(조의금, 부의금)의 경우, 이를 교통사고로 인한 이익으로서 손익상계의 대상이 된다고 볼 수는 없으므로 공제대상으로 삼을 수 없습니다. 대법원 판례도 장례에 있어 조객으로부터 받는 부의금은 손실을 전보하는 성질의 것이 아니므로 이를 재산적 손해액 산정에서 참작할 것이 아니라고 판시하고 있습니다(대법원 1976.2.24. 선고 75다1088 판결).

  (2) 교통사고로 사망한 피해자 명의의 개인택시운송사업면허를 유족들이 다른 사람에게 매도함으로써 발생한 그 처분가액에 대한 가동연한까지의 중간이자 상당액은 이를 직접적으로 불법행위로 인해 발생한 이익이라 볼 수 없어 손익상계에 의하여 손해에서 공제할 수 있는 이익이라고 보지 않습니다(대법원 1989.12.26. 선고 88다16867 판결).

  (3) 입원치료 중에 피해자가 병원으로부터 제공받은 식사는 치료 목적에 적합한 종류와 양에 한하는 것으로 넓은 의미에서의 투약과 비슷한 치료로 볼 수 있습니다. 따라서 그로 인하여 피해자가 같은 기간 동안 식대를 지출하지 않아도 되었더라도 피해자는 같은 기간 동안 그가 원하는 바의 식사를 한 것은 아니라 할 것이므로 피해자가 어떠한 이익을 얻은 것이라고는 할 수 없을 것입니다(서울고등법원 1990.6.28. 선고 89나478125 판결).

  (4)  공무원연금법 및 군인연금법상 공무원 및 군인은 퇴직금의 기금조성을 위해 매월 봉급액의 5.5%에 해당하는 금액을 기여금으로 국고에 납부하여야 하므로 일실퇴직금 상당의 손해를 계산함에 있어서는 사고로 납부를 면하게 된 기여금의 현가액을 공제하여 그 금액을 계산하여야 합니다(대법원 1974.8.30. 선고 74다958 판결).

  (5) 세금의 공제 여부와 관련하여, 대법원은 처음에는 공제설을 취하였으나, 현재는 일실수입의 본질을 상해로 인한 가동능력의 상실 또는 감소 그 자체를 재산적 손해로 보는 가동능력평가설의 입장에 서서 비공제설을 취하고 있습니다(대법원 1979.2.23. 선고 78다1492 전원합의체 판결).

3. 손익상계의 항변

가. 피해자의 과실과 가해자의 과실이 경합하여 사고가 발생한 이른바 교차적 불법행위의 경우, 가해자는 불법행위 채권을 수동채권으로 하여 상계하여도 무방합니다. 그러나 가해자가 고의로 교통사고를 일으킨 경우에는 상계를 할 수 없습니다. 

나. 피해자의 과실과 가해자의 과실이 제3자에 대하여 공동불법행위를 구성하는 경우에는 공동불법행위자의 1인인 가해자가 다른 공동불법행위자인 피해자의 과실비율에 따른 부담부분에 대하여 구상권을 행사하여 상계항변을 제출하려면 제3의 피해자에게 그 손해의 전부를 현실로 배상하여 공동면책을 받아야 합니다.

  이 경우 가해자가 아니라 가해자와 보험계약을 체결한 그 보험회사가 그 보험약관에 따라 가해자인 피고를 대위하여 제3의 피해자에게 손해를 배상하여 공동불법행위자인 원고까지 면책시킨 경우에 가해자인 피고는 이를 이유로 상계의 항변을 할 수 있는지가 문제인데, 우리 판례는 상계를 상대적 효력사유로 보아 이를 부정하고 있습니다(서울고등법원 1989.6.29. 선고 88나35764 판결 등).